汇业评论

文 | 王璐 汇业律师事务所 律师

对于竞业限制，我国仅在《劳动合同法》第二十三条至第二十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六至第十条进行了规定。近年来，随着许多用人单位与劳动者签署竞业限制协议、劳动者离职后，双方迅速站在了对立面：一方试图利用竞业限制协议最大程度保护企业商业秘密和排除同业竞争；另一方则试图尽力摆脱竞业限制协议对自主择业权所带来的影响。该类型纠纷大量增加。无论对用人单位或劳动者哪一方而言，清晰了解司法实务对竞业限制的裁判思路及相关行为的底线，这无疑关系到其自身的重大利益。

从外企法务转型为执业律师之后，笔者拥有了更多客观、近距离与不同类型的用人单位、劳动者接触、了解的机会。不难发现，这两类客户（用人单位或劳动者）都对竞业限制规则存在很多的认识误区与掉以轻心的判断。

为此，通过在威科先行法律信息库 “案例”板块，输入“竞业限制纠纷”，笔者选取近年来（从2019年10月至2022年6月）上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）以及上海市第二中级人民法院（以下简称“上海二中院”）共30多个终审判决进行系统梳理。站在兼顾用人单位与劳动者的视角与立场，笔者以实务问题问与答的方式，浅析近年来上海地区的法院对竞业限制纠纷最新的审判思路以供客户参考。

一、关于竞业限制协议

实务问题1：劳动者主张因竞业限制协议系格式合同排除其再就业权利无效或因竞业限制协议部分条款无效，进而主张该案件不属于劳动争议案件的受理范围，上述主张是否能得到法院支持？

解析：不能。（2021）沪02民终10285号案件：上海二中院认为竞业限制协议适用于用人单位和负有保守商业秘密的特定员工之间，并不具有广泛性的特性，且系双方磋商后签订，不属于格式合同。(2019)沪01民终9796号案件：上海一中院维持原判决，认同一审法院观点：吉某主张竞业限制协议第2条(a)款提及的XX有限公司，系吉某原用人单位X公司的控股股东。而吉某（抗辩）从未在XX有限公司工作，现该协议要求吉某向XX公司履行竞业限制义务没有依据，该约定应属无效。一审法院认为：即使竞业限制协议部分条款无效，不影响整个协议效力，吉某应当履行其与X公司约定的竞业限制义务。同时《劳动合同法》第二十三条对竞业限制条款做出了规定，且系履行劳动合同所产生的附随义务。双方签订的竞业限制约定的内容符合劳动合同法中规定的竞业限制条款内容，（本案）应当在劳动争议案件中处理。

实务问题2：竞业限制协议是否可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金？该约定是否会得到法院的支持？对于劳动者在职期间违反保密或竞业限制义务，该如何约束？

解析：法院不予支持该约定。（2021）沪01民终10815号案件，上海一中院认同一审法院的观点，即：《劳动合同法》第二十五条：除该法第二十二条和第二十三条情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，以及我国《劳动合同法》第二十三条仅规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此处（法律）并未明确用人单位与劳动者可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金。因此，该案中X公司与劳动者安某约定（劳动者安某）在职期间的竞业限制违约金缺乏依据，法院不予支持。

对于约束劳动者在职期间遵守竞业限制义务，可借鉴（2019）沪02民终7553号案件，双方可事先约定违反保密义务的赔偿责任。在上述案件中，高某与X公司在《劳动合同》中约定了包括保密协议、竞业限制协议在内的相关条款。上海二中院认为，对于高某在在职期间违反保密义务的赔偿责任与离职后违反竞业限制义务的违约责任是其在两个不同阶段违约行为的法律后果，一审法院分别处理并无不当（即：一审法院判决高某因违反保密义务赔偿损失12,022元及应赔偿违反竞业限制义务违约金168,480元），不属于重复赔偿。

二、关于竞业限制的适格主体

实务问题3：看似普通职位的劳动者是否属于我国法律规定的竞业限制人员？

解析：我国《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，用人单位和劳动者对于“负有保密义务的人员”的理解容易产生分歧。根据上海地区这30多个终审判决，笔者认为法院会首先看双方是否已签订有效的竞业限制协议；再结合相关行业及劳动者的工作职责、性质等综合判断，并不仅仅局限于该职位名称、职位级别及月薪收入。

特提请劳动者注意：从（2021）沪01民终9041号案件、(2021)沪01民终3283号案件、（2021）沪01民终6966号案件、（2021）沪02民终9989号案件、（2019）沪02民终8415号案件、（2019）沪02民终8416号案件可推断：对于高级客户支持工程师、销售（区域）经理/渠道拓展、培训公司课程顾问等职位，只要双方已签订有效的竞业限制协议，即使劳动者坚持主张该职位实践中并不真正涉密，但法院仍会尊重双方合意约定，直接认定该职位的劳动者属于竞业限制的适格人员（属于高级技术人员或认为因销售职位属性接触客户信息而确有涉密），不会再另行审查上述职位是否涉密。

三、关于竞业限制补偿金和竞业限制违约金

实务问题4：通常，竞业限制协议约定：用人单位给付劳动者的竞业限制补偿金金额较少（比如月工资的30%），而劳动者如违反竞业限制义务应给付用人单位竞业限制违约金数额巨大（比如为其全年税前总收入的2-3倍或所领取的竞业限制补偿金的20倍等）。上述竞业限制补偿金与竞业限制违约金的金额差距巨大，该约定是否有效、显失公平，是否应当由法院予以调整？

解析：我国《劳动合同法》第二十三条明确了劳动者如违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对于竞业限制违约金的金额，法律并无上、下限的限制。一般而言，法院尊重用人单位与劳动者对竞业限制违约金的合意约定而予以维持；即使调整，法院也会综合考虑劳动者的职位及收入、劳动者违反竞业限制义务的恶意程度、对原用人单位造成的损失等情况。

特提请劳动者注意：法院认为竞业限制补偿金与竞业限制违约金两者性质不同，系不同的对价，即使二者约定的金额相差巨大，但（法院认为）并不有违公平。

实务问题5：用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制补偿金按照离职前最后一个月的工资计算。劳动者离职前的最后一个月（恰好是12月份），除了工资，还获得了第13薪的薪水。此时劳动者要求竞业限制补偿金应按照月工资加上第13薪薪水标准发放，是否会得到法院支持？

解析：法院不予支持。（2021）沪02民终8054号案件，上海二中院维持原判，认同一审法院观点：即该处的工资应为正常月份正常出勤情况下的应发工资，而非劳动者所理解的含十三薪补贴等偶发款项在内的当月应发工资，故应按照其离职时的（平常月份）月工资标准35,868元/月确定竞业限制补偿金。

实务问题6：原用人单位按照约定向离职的劳动者按月支付竞业限制补偿金，如劳动者退回或劳动者自行注销银行卡不予接受该竞业限制补偿金，原用人单位该怎么办？

解析：（2020）沪01民终8396号案件：当X公司2020年2月27日、3月20日通过银行转账向前劳动者刘某支付两笔竞业限制补偿金，均被刘某于同年3月4日、3月23日退回，交易附言为竞业限制已解除。X公司于同年4月1日立即将上述两笔款项提存至上海市金山公证处，为后续的仲裁、诉讼起到了很好的证据固定作用。

当然，即使不提存，法院亦会认定此系劳动者自身原因，与用人单位无关。比如，（2020）沪02民终355号案件：上海二中院认为沈某将银行卡注销，导致X公司通过外服公司向其支付竞业限制经济补偿金无法支付，该责任不在X公司，沈某有违诚信履行合同要求；最终，上海二中院维持一审判决：沈某应向X公司支付竞业限制违约金人民币36万余元。

四、关于履行竞业限制义务

实务问题7：法院一般通过哪些因素认定原用人单位与新用人单位存在同业竞争关系？

解析：首先，法院会审查新用人单位是否在劳动者与原用人单位约定的竞业限制协议约定的竞争对手名录中。其次，法院会比较两家用人单位营业执照的经营范围是否存在部分或完全重合；再次，法院会结合其他信息综合判断。比如，两家用人单位实际经营的产品或服务是否重合；是否存在该新用人单位只是作为缔结劳动合同的表面主体而劳动者私下自营或实际入职有同业竞争关系的其他经营实体等情况。

特提请劳动者注意：劳动者离职后进入有同业竞争关系的新单位工作属于常规的违反竞业限制义务行为，但如存在违反竞业限制协议约定的其他行为，亦可能构成违约。比如，在（2019）沪02民终10182号案件：劳动者顾某与原用人单位X公司在《竞业禁止协议书》约定：劳动者不得以任何形式留存X公司商业机密信息。事后，虽顾某自X公司人事总监职位离职后并未加入其他任何公司，但上海二中院认为顾某违反竞业禁止义务的行为在于并未删除X公司商业机密，属于违反《竞业禁止协议书》相关条款，支持X公司无需支付顾某竞业限制补偿金的上诉请求。

实务问题8：如原用人单位向法院提交自行或公证拍摄的视频显示劳动者在某些时间段出入有竞争关系的新用人单位办公室场所；或提交电话录音显示劳动者已入职上述新单位等证据，法院是否会认定上述证据的有效性并据此判定劳动者违反竞业限制义务？

解析：通常法院会采信此类视频的有效性。但是否会据此认定劳动者违反其竞业限制义务，法院还需要综合案件认定的事实及其他证据予以判断。(2019)沪01民终9796号案件，法院对本实务问题给出了清晰的裁判思路：（用人单位自行拍摄的视频）虽未经劳动者同意拍摄，但拍摄的地点系公共区域，并不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，故该证据可以作为认定案件事实的根据，至于劳动者是否违反竞业限制义务，本院将综合予以认定。

实务问题9：当劳动者提出辞职时，劳动者的主管提出让劳动者再继续留任4个月，留任期间会调整其工作内容（即脱密安排），并向用人单位申请后续不再要求劳动者履行离职后的竞业限制义务。双方如实履行，4个月后劳动者再次提出离职，用人单位却要求劳动者必须再履行一定期限的竞业限制义务。该要求是否会得到法院支持？

解析：（2019）沪01民终15326号案件：上海一中院撤销一审判决的第二项，认为：本案闻某的主管因工作原因履行职责且事后向公司履行了报备——建议批准4个月后不再要求闻某履行竞业限制义务的申请。闻某作为相对人有理由相信其主管是有代理权的，即便其主管当时可能并无授权。闻某的主管进行了报备，X公司相关人员亦没有否认，其公司内部沟通原因不能成为对抗本案善意相对人闻某的理由。在知悉闻某主管给予闻某上述条件后，X公司如认为4个月后仍不能免除其竞业限制义务的，应及时撤销并立即通知闻某。但X公司却怠于撤销，在长达半年时间内都未向闻某或其主管明确，X公司理应承担责任。后闻某接受了主管的条件，留任超过4个月；期间，其主管亦按承诺调整了其工作内容，该工作内容的调整系职务行为，应当视为X公司开始履行约定。现X公司在闻某4个月后再提出离职时仍要求其履行竞业限制约定，明确违反了双方前述约定，法院支持闻某不必再履行竞业限制义务。