汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

时隔二十三年，两高两部联合颁布的《关于取保候审若干问题的规定》（以下简称《取保候审规定》）终于迎来了它的第一次修订，并于2022年的9月22日正式施行。在这二十三年里，我国《刑事诉讼法》及其相关配套制度已经历过多次修订，相比之下，1999年颁布的旧《取保候审规定》已经无法与这些制度相适配。更重要的是，旧规无法落实当前宽严相济和少捕慎诉慎押的刑事司法政策，达到防治犯罪的目的。所以此次修订，对于我国法治发展具有积极的意义，也是顺应刑事司法发展的必然。

但从一名刑事律师的角度来看，《取保候审规定》的具体内容并非无可指摘，且一定程度上体现立法者纠结的心态。新规聚焦于通过增强取保候审制度应用的可操作性，以期减少实务中现存的阻碍取保的因素，从而缓解当前审前羁押率居高不下的态势。但与此同时，也增加了被取保候审人的义务，并可能使辩护人和被取保候审人都陷入新的司法陷阱之中。

鉴于此，笔者将从新《取保候审规定》中的几个重要问题入手，尽可能以客观中立的态度，对这部新规展开解读和评价。

一、新规凸显了不同刑事政策之间的矛盾

新《取保候审规定》第三条第一款规定：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”可以说，该条款是对过往取保候审制度的重大突破，是少捕慎诉慎押刑事政策迄今为止最好的体现。首先，“足以防止发生社会危险性”成为了能否适用取保候审的唯一标准。而对于是否具有社会危险性，我们完全可以依据《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》这一规定进行准确的判断。其次，“可以”修改成了“应当”。这就意味着只要达到“足以防止社会危险性”的标准，就必须适用取保候审，办案机关不存在自由裁量的余地。

然而我们看第三条的第二款，依然保留了旧《取保候审规定》第三条的原文：“严禁以取保候审变相放纵犯罪。”这不禁让法律人心生警惕，因为它蕴含的依然是将严打犯罪作为刑法目的，不放过任何一名犯罪分子的传统司法理念。我们似乎看到立法者即想要推行宽缓刑事政策，又坚持严打犯罪的矛盾心态。或许有人会说，扩大取保候审范围和严打犯罪并不矛盾，最终的决定权需要回归法院。道理的确如此，但现实有落差。因为我们必须承认，审前羁押在我国不仅仅是为了保证刑事诉讼不受妨害，实质上也是目前办案机关督促犯罪嫌疑人获取个案关键证据与弥补所侵害法益的重要筹码。按之前的规定，被羁押人员需要具备认罪供述、取得被害人谅解、弥补被害人经济损失等条件，才有可能被取保候审。但如果我们严格适用新规第三条第一款，就可能造成大量的案件因缺乏关键证据无法定罪，而受到侵害的法益也不能得到弥补，这是否属于变相地放纵犯罪呢？

所以笔者认为，第三条第一款虽然描绘了一个非常理想化的场景，但步子迈得太大，当前的司法环境却无法让其完全落地适用。

二、新规增加被取保候审人特殊义务的同时，也增加了不可控的违规风险

新《取保候审规定》第七条、第八条、第九条分别规定了取保候审决定机关可以根据案件情况禁止被取保候审人进行的特殊行为。分别包括，可禁止被取保候审人进入“特殊的场所”、与“特定的人员”会见或者通信，以及从事“特定的活动”。实际上，针对被取保候审人的特殊义务早在2012年公安部修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十条就已有体现，但新《取保候审规定》则对“特定场所”“特定人员”以及“特定活动”的内涵进行了扩充。

我们当然清楚，立法者设置特殊义务的目的，是为了将被取保候审人的社会危险性降至最低，使其客观上无法具备再次犯同类罪行的条件。而增加被取保候审人的特殊义务，也是希望取保候审并不是一放了之，而是需要受到规范化的持续监管。但不得不说，新规中对相关概念内涵的扩充，却更容易给被取保候审人及其辩护律师等造成难以遵守相关规定的困扰。

（一）特殊义务的内涵依然模糊，新规仍然赋予取保候审决定机关过大的自由裁量权。

比如，新《取保候审规定》在“特定场所”的概念里扩充了可能再次犯罪的场所、可能妨害诉讼活动场所，以及可能妨害取保候审执行的场所等场所类型。但对于这些特定场所的判断却即没有标准，也没有任何限制。若对一名在公交车上猥亵他人的犯罪嫌疑人决定取保候审，能否禁止其乘坐“公共交通工具”呢？对于多次在饭店里寻衅滋事的犯罪嫌疑人决定取保候审，能否同时禁止其进入“饭店”呢？如果可以，那这些额外设置的特殊义务是否合理，是否影响被取保候审人的基本生活呢？若个案中的决定机关在设立特殊义务时，无法保证被取保候审人的正常工作和生活，也应当设置相应的申诉办法。但是，这次修订的新规也并没有新增被取保候审人针对特殊义务申请刑事复议、复核的合法渠道。

（二）新规对于“通信”的定义给被取保候审人及其辩护律师等带来违规风险。

新规第八条第二款规定：“前款中的‘通信’包括以信件、短信、电子邮件、通话，通过网络平台或者网络应用服务交流信息等各种方式直接或者间接通信。”我们知道，该条文的原意是为了防止被取保候审人私下与本案相关联的人取得联系，进行串供、毁灭、伪造证据，从而达到妨害诉讼活动的目的。但是立法者可能忽视了，在特定情形下，被取保候审人不得不直接或者间接与相关人士取得联系。比如联系被害人及其家属取得谅解、积极退赔和补偿，联系同案犯沟通与本案无关的其他事项等，在新规下这些都变成了违规行为，而此时被取保候审人的辩护人、办案人员以及其他中间人则可能充当了一个传声筒的角色。最终，该条款不仅可能使被取保候审人复归囹圄，辩护人和中间人也可能掉入帮助毁灭、伪造证据的司法陷阱。

三、新规细化了异地取保候审的执行办法，也增加了执行成本

以往实践中，办案机关对于在办案地没有经常居住地的犯罪嫌疑人，决定采取取保候审会更加谨慎。毕竟取保候审的异地执行、交付、监管，不仅在规范上无据可依，而且从办案效率角度考虑，还是羁押着来的更方便。但当今社会由于经济的高速发展，外来流动人口犯罪高发，一刀切地将他们羁押不仅没有必要，也会给羁押场所带来巨大压力。所以这次新规细化了异地取保候审的执行办法，旨在消除因缺乏异地工作联动衔接依据而产生的阻碍取保候审的因素，增强办案机关决定取保候审的动力。具体来说，新规第十五条、第十六条主要涉及异地取保候审的执行、变更居住地取保候审的执行，以及暂住地取保候审的执行三个方面。

但是我们也预测到，如果按照新《取保候审规定》执行取保候审制度，监管执行成本将大大增加，行政效率则会降低，其实际操作的可能性还有待证实。

（一）取保候审决定机关与执行机关之间的工作衔接存在隐性障碍。

即使取保候审决定机关与执行机关之间的工作衔接已有规可依，不同地区执行机关的工作能力、工作强度、工作方法可能存在较大的差别。如果说公安机关内部的协作障碍可以克服，那么由检察院、法院决定的取保候审则涉及到跨部门、跨层级的工作交接，工作中的隐性的差异可能更大。此时取保候审材料能否顺利交接，能否落实监管就是个问题。

（二）对变更居住地的被取保候审人执行取保候审程序繁琐，易产生不必要的负担。

因为按照新规，每次居住地变更，都需要由原居住地派出所向取保候审决定机关报告，再重新确定变更后的派出所执行，或者通知新居住地的公安机关，由其指定新的派出所执行。倘若被取保候审人多次变更居住地（仅有暂住地）的，那么如此繁琐的程序也必须不断重复，材料也需要在不同的机关之间不断交接，这不仅会占用大量的司法办案资源，材料遗失、损毁的风险也会相应增加，从另一个角度看，这也增加了被取保候审人不必要的风险和负担。

四、新规涉及的其他变化

除了上文提及的三方面变化以外，新《取保候审规定》在一些非重点条款的细节方面予以明确。

首先，新规关注到被取保候审人因正当合理事由必须离开所居住市、县的情形。第十九条规定了离开市、县的申请方法和批准、监管办法，旨在限制决定机关一概不批的不作为情况发生。

其次，新规规范了取保候审保证金的退还途径。即使因各种原因未能退还保证金，但根据第二十五条规定，经本人书面申请，公安机关也可以书面通知银行转账退还。

最后，新规还明确了《刑事诉讼法》第六十七条中“严重疾病”和“生活不能自理”的标准。可以参照《暂予监外执行规定》（司发通[2014]112号）所附《保外就医严重疾病范围》和最高院引发的《罪犯生活不能自理鉴别标准》执行。当然，具体案件中的适用仍需根据医院出具的诊断证明以及犯罪嫌疑人实际情况来综合判断。

五、结语

总的来看，新《取保候审规定》是一部纠结的规定，即想尽快增加案件取保候审数量，又担心取保候审可能带来的负面后果。因此，新规中同时存在放开取保候审范围与增设被取保候审人不合理义务的条款，过于宽松和严格的取保候审政策都可能导致规定在实务中难以适用的尴尬局面。是否能找到一条中间道路呢？我们拭目以待。