汇业评论

文 | 李天航 孙慧 汇业律师事务所

8月30日，“两高一部”发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下称《意见》），对信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序作出规定。《意见》在2014年“两高一部”《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下称14年《意见》）实施8年的司法实践基础上，进一步明确了实践中办理信息网络犯罪案件的程序性事项。《意见》重点对适用范围、并案与分案处理、重大案件/境外案件指定管辖、采取电子签名与数据电文方式取证、技侦证据和涉众型案件取证、追赃挽损等方面做了重大修改，修改后的《意见》共23条。本文笔者结合执业经验和司法实践，对《意见》的相关修改进行解读，供参考。

一、《意见》的重大修改

（一）整体修改

1.《意见》的发文机关为最高人民法院，意味着《意见》由最高院主导起草修改，同时，从《意见》的内容看，也体现了以审判为中心原则。而14年《意见》由公安部主导起草并发文，在刑事诉讼中，侦查机关最先接触前沿性问题，也最急需解决此类问题，所以公安部主导14年《意见》的起草和发布，符合刑事诉讼规律。

2.《意见》名称由“网络犯罪”修改为“信息网络犯罪”。14年《意见》采用“网络犯罪”的概念，但未对其中的“网络”进行界定，从全文看，14年《意见》围绕针对和利用计算机信息系统、网站犯罪的案件进行规范。《意见》采用“信息网络犯罪”的概念，根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。相较于14年《意见》规定的“网络犯罪”，“信息网络犯罪”的范围显然更为宽泛，适用范围更广，符合当前信息网络犯罪的实际情况。

3.《意见》的适用范围与《刑法修正案（九）》做了衔接，将修正案新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪纳入适用范围。

（二）更加清晰的界定了管辖的相关问题

1.紧扣信息网络犯罪活动的特点，以信息网络的服务器、网络服务提供者、信息网络系统及其管理者、使用或者被侵害的信息系统等所在地为切入点，更加清晰地界定了地域管辖。同时，对于帮助型犯罪，在14年《意见》犯罪地、居住地管辖基础上增加了上游犯罪犯罪地的管辖权。

2.对于管辖权的积极冲突，确定了先行协商的原则。同时，明确确立侦查管辖权后，逮捕、审查起诉与提起公诉的检察机关管辖权与侦查管辖权的地域管辖相统一。

3.关于并案处理。（1）在14年《意见》公安机关并案处理规则的基础上，明确了检法机关在同一规则下均有权并案处理；（2）对于帮助信息网络犯罪活动的，上下游犯罪可以并案处理；（3）并案后，侦查管辖权确定后，逮捕、审查起诉与提起公诉的检察机关管辖权与侦查管辖权的地域管辖相统一。

4.关于“多人案件”并案处理后的分案处理。（1）明确并案处理的案件中犯罪嫌疑人众多、案情复杂的，在有利于保障诉讼质量和效率，并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使的前提下，公检法三机关仍然可以再分案处理；（2）并案处理后再分案的，不因分案而影响管辖权；（3）分案后可以由不同审级法院审理。此外，对于共同犯罪或并案处理的案件，部分犯罪嫌疑人未到案的，可以先行处理已到案人员；未到案人员归案后，仍由原来办案的司法机关处理。

5. 关于“两高一部”协商指定管辖，在14年《意见》对具有特殊情况需要跨省级行政区划指定异地办案的适用情形基础上，增加了“境外实施的信息网络犯罪”的适用情形。在当前电信诈骗犯罪地主要在境外以及境外黑客攻击等信息网络犯罪日趋严重的情况下，解决了消极管辖冲突的问题。但是，该规则在实践执行中仍以“自上而下”主动指定管辖为主，通过举报、控告而触发该规则的难度较大。

6.明确了检察机关办理信息网络犯罪案件中，有权根据根据刑事诉讼法规定移送管辖权的上级或者同级其他检察机关；对于需要指定审判管辖的，需商同级人民法院。

7.明确了对“一人多案”多地立案侦查、审查起诉的并案处理要求，以便于能够在审判中对一人犯数罪分别判决合并执行，更加有力地保障了犯罪嫌疑人的诉讼权益。

（三）修改“初查”规定

初查由《公安机关办理刑事案件程序规定（2012修正）》（以下称《程序规定（2012修正）》）规定，是公安机关接受案件或者发现犯罪线索到立案之间的状态，《刑事诉讼法》对此没有规定。《程序规定（2012修正）》明确公安机关在此阶段可以采取非强制性、非限制性侦查措施查证案件事实，以确定是否立案。之后在《公安机关办理刑事案件（2020修正）》中修改了“初查”的叫法，《意见》对此做了统一，修改为“信息网络犯罪案件的调查核实”。同时，增加了以下要求：

1.明确了在此阶段不得采取技术侦查措施，保持了《刑事诉讼法》对技术侦查措施进行严格限制规定的一致性。

2.明确在此阶段收集的材料作为证据使用的规则和移送要求。

（四）明确通过电子签名、数据电文传递法律文书和调取证据

《意见》删除了14年《意见》关于“电子数据取证与审查”部分，在电子签名技术日趋成熟的情况下，对取证部分适用电子签名进行了完善。

1.明确公安机关向网络服务提供者调取电子数据、异地调取电子数据，可以采取数据电文形式传送法律文书。

2.网络服务提供者也可以采取数据电文形式提供电子数据，但需要采取电子签名，加盖单位电子印章，并保证电子数据完整性（一般采取hash值校验方式）。

3.与之对应，《意见》明确了检察、法院审查电子数据的规则，即通过核验电子签名、电子水印、hash值校验等审查一致性。

（五）明确了其他相关问题

1.技侦证据（视听资料、电子数据类）复制件，2人以上制作及其他相关要求；技侦证据的当庭出示、辨认、质证的要求。

2.对于办案中同类且数量众多情况，可以按比例取证，但需要重点审查取证方法、过程科学性。

3.对于涉众型案件的资金审查采取概括性认定原则，但是犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明除外，案外人也可以提出异议。

4.要求公安机关及时追赃挽损、发还被害人，检察机关提起公诉时对涉案财物提出意见，法院依法判决对涉案财物作出处理。

二、对企业的影响与建议

1.企业的合规风险暴露面广。信息网络的边界模糊了行政区划实体界限，根据《意见》关于地域管辖规定，同一犯罪行为可以由不同行政区划的多地司法机关管辖，企业的合规风险暴露面呈多点触发情况。当前信息网络技术发展日新月异，创新往往意味着对现有规则和状态的突破，而《刑法》规定的原则性，容易导致各地刑事司法尺度不一。企业在经营中，切莫有从众心理，认为行业内常见情况没有刑事风险；而且属地司法机关不认为是犯罪的行为，异地司法机关可能会采取更加严格的标准，从而认定为构成犯罪。因此，企业在经营中应切实提高合规意识和风险意识。

2.企业应当加强对过程性刑事风险的应对。一旦引发信息网络刑事犯罪风险，企业应当尽早积极主动应对。尤其是对于近年来高发的帮助型信息网络刑事风险以及资金账户被冻结等情况，应当通过刑事合规抗辩和沟通，争取与办案的司法机关达成共识，消弭风险。