汇业评论

文 | 潘志成 宋攀 汇业律师事务所

一、 案情概述

在天方夜谭的故事中，阿里巴巴高喊：“芝麻，开门”，打开了藏宝山洞的石门。近日，我国反垄断执法机关通过对北京凯瑞联盟教育科技有限公司案（又称“芝麻街英语案”）的执法，也开启了在特许经营领域的反垄断执法。2022年7月27日，北京市市场监督管理局公布了对北京凯瑞联盟教育科技有限公司（以下称“当事人”）纵向价格垄断违法行为的处罚决定书。经调查，2014年至2021年当事人涉嫌在全国范围内（不含福建省和台湾地区）与其交易相对人达成并实施固定课程价格的纵向垄断协议，构成纵向价格垄断协议，北京市市场监督管理局要求当事人立即停止固定转售价格垄断协议，并处2020年度销售额3%的罚款，计人民币942,386.47元。

据处罚决定书披露，执法机关认定当事人与加盟商之间存在纵向上下游关系的依据为“当事人与加盟商是相互独立的民事法律主体，不存在彼此隶属、控股或者其他合法控制的关联关系。”在当事人与加盟商存在上下游关系的情况下，当事人对加盟商的销售价格进行限定，且不存在可以豁免的情形，即构成违法。然而，我们认为此案的执法逻辑稍显简单，没有充分考虑特效经营模式与普通商品转售的差异；此逻辑进行执法，执法结果可能会背离市场实际竞争效果、导致社会成本上升。我们建议执法机关在对特许经营模式中的价格限定进行执法时，更多考虑特许经营的自身特点和实际竞争效果，采用合理分析方法加以分析判断。

二、 本案执法逻辑过于简单

根据执法机关的执法逻辑，只要不存在隶属、控股或其他合法控制关系，特许人和加盟商之间的关系就可视为上下游关系，进而根据“本身违法+豁免”的判断模式，认定特许人限制加盟商价格构成违法的纵向价格垄断协议。我们认为此执法逻辑忽略了特许经营模式与普通商品转售之间的差异、以及不同行业特许经营之间的差异。

（一）特许经营模式与普通商品转售的差异

《商业特许经营管理条例》第3条规定：“商业特许经营（以下简称“特许经营”），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称“被特许人”）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

据此规定，特许经营模式与普通商品转售至少存在两方面差异：

首先，特许经营模式中，特许人往往并非出售商品给被特许人转售，而是给被特许人提供各类用于经营的资源，尤其是品牌、经营模式、知识产权等无形资产，以实现统一经营。最典型的例子是快餐连锁特许经营，特许人并非将食品加工好出售给被特许人，而是提供配方，特许人甚至不提供原材料，由被特许人自行采购原材料（往往由特许人指定服务商提供）、根据配方加工食品出售。被特许人向特许人支付的也并非转售商品进价，而是特许经营费用。

在本案中，尽管当事人向加盟商提供了教材许可，也收取许可使用费，但加盟商并未直接向消费者转售教材使用权，加盟商需要利用当事人同时提供的管理咨询、人员培训等多方面经营资源，结合自身的场地，转变为课程培训服务提供给消费者。依据本案处罚决定书信息，执法机关也认为当事人各加盟商主要经营成本是房租和人员工资，而这些都是其课程价格的主要构成部分，因此特许经营与商品转售存在实质性差异。

其次，尽管在特许经营模式中特许人与被特许人是相互独立的民事主体，但与商品转售关系中的厂商和经销商不同，特许经营追求统一的经营模式。品牌内所有的被特许人均采用统一的形象、统一的质量、统一的管理和统一的商业策略，进行一体化的经营，以此实现品牌效益的最大化，并且与其他品牌进行品牌间的竞争。

（二） 不同行业特许经营之间也存在差异

进一步而言，采用特许经营模式的行业具有多样性，从餐饮到零售、居民服务、教育培训、住宿等各种不同行业，其商品服务成本、价格构成、消费者的选择和认知的要素都不尽相同。而在有些行业中，产品统一定价往往是被特许人统一经营、建立统一品牌形象的必要组成部分。尤其是在餐饮连锁特许经营行业，统一的产品定价可以降低消费者的搜索成本和谈判成本，消费者不用担心在相同品牌快餐连锁的不同店铺，面对的产品价格会不一样。反之，如果没有统一定价，消费者如希望找到相同价格的产品，会产生额外的搜索成本和谈判成本。

在教育培训行业的特许经营中，统一定价是否是统一经营模式的必要组成部分？是否与餐饮行业存在不同？价格竞争是否是教育培训行业中最主要的竞争形式？这些问题都需要结合教育培训行业的特点和消费者认知才能得出结论。以本案当事人所处的青少儿英语教培行业为例，家长作为消费者往往更看重培训机构的师资能力、课程安排以及教学成果，家长们反而不会特别在意培训机构的价格，更不会追求在孩子的教育投入方面省钱、认为价格越低越好。但是反垄断执法机关并未深入分析英语教育培训特许经营与餐饮连锁特许经营的差异，也未深入分析加盟商统一定价对家长作为消费者的选择会产生何种影响。

综上，执法机关仅凭借是否具有隶属、控股或其他合法控制关系，来区分限制加盟商的价格是否构成违法，执法逻辑显然过于简单。

三、 本案执法逻辑可能产生的后果

（一）可能将不具有排除限制竞争效果的统一定价行为判断为违法

反垄断执法机关采用上述粗略的执法逻辑，结合“本身违法+豁免”的违法判断方式，可能将不具有排除限制竞争效果的定价行为判断为违法。

本案的当事人凯瑞联盟旗下的芝麻街英语处于线下少儿英语教育的市场之中，其竞争充分且激烈，主要的竞争者包括英孚教育、VIPKID、迪士尼英语等众多品牌英语教育培训机构。根据华经情报网此前的报道（https://m.huaon.com/detail/692620.html），我国少儿英语培训市场规模达到413亿元。尽管因疫情原因，2020年和2021年少儿英语培训市场规模有所下降，但很多线下培训已转为线上培训或混合培训。反观本案当事人，其去年总销售额不到3150万元，市场份额占比极低。在激烈的市场竞争中，当事人对自身加盟商定价的限制，并不会对消费者产生不利影响。如果消费者认为当事人的定价过高，可以有众多替代性品牌供其选择，因此不会产生排除限制竞争效果。不具有排除限制竞争效果，也就意味着当事人固定加盟商价格的行为不构成违法。

另一方面，由于当事人处于激烈的品牌间竞争之中，如果决定消费者选择少儿英语教育培训机构的因素，更多的是课程质量、口碑和师资，而不是更低的价格，当事人通过限定加盟商最低价格，确保加盟商在场地、师资和服务质量方面的投入，借此来增强品牌间竞争力，事实上是更为合理的竞争策略。而这也正是Leegin案法院判决书中所描述的纵向价格限制可促进竞争的例子。

（二）可能造成社会成本上升

更进一步而言，本案中执法机关没有区分特许经营与普通商品转售的差异，也未区分不同行业特许经营之间的差异，按照目前的执法逻辑，意味着所有类型的特许经营中，只要不存在隶属、控股或其他合法控制关系，特许人要求加盟商统一价格都可以被视为违法。

在此执法逻辑下，如果特许人仍希望保持统一经营模式且不违背反垄断执法要求，唯一可选择的路径，就是通过直营或控股方式进行一体化整合。然而，企业作为一种与市场机制相互替代的资源配置的机制，其自身也存在成本。而且随着企业规模的不断扩大，其边际成本也会逐步递增。因此本案的执法将导致原本可以通过市场实现的一体化经营，被迫选择通过企业内部进行，导致了社会成本的增加。这恰恰是Leegin案所告诫我们的错误执法可能带来的不利后果。

四、结论

我国执法机关通过芝麻街英语案，开启了在特许经营领域的反垄断执法。然而，本案中的执法逻辑过于简略。如果相同执法逻辑在整个特许经营领域推广，可能会产生一系列不利后果。事实上，在特许经营模式中，特许人虽然限制了加盟商的价格，但是通过统一价格可以实现品牌形象和经营的一体化，减少了加盟商降低服务水平的激励，也为消费者降低了搜索成本和谈判成本。因此，我们建议执法机关在对特许经营模式下的加盟商统一定价是否违法进行分析时，应结合特许经营模式自身特点、统一定价必要性、竞争效果、错误执法的成本等要素进行合理分析。

*本文首发于威科先行。