汇业评论

文 | 李慧妮 史宇航  王宇 汇业律师事务所

一、《涉疆法案》概述

2021 年 12 月 23 日，美国总统拜登签署了《维吾尔强迫劳动预防法》（Uyghur Forced Labor Prevention Act, UFLPA，以下简称“《涉疆法案》”）。该《涉疆法案》禁止所谓的有涉疆强迫劳动因素的商品进入美国市场，以确保美国《1930年关税法》（Tariff Act of 1930）第307节规定的“禁止进口在外国全部或部分由囚犯劳工、被强迫劳工、包身劳工开采、生产和制造的商品”得到遵守。《涉疆法案》已于2022年6月21日起正式实施。

《涉疆法案》第3节确立了 “可反驳推定（Rebuttable Presumption）”原则， 即美国海关和边境保护局（U.S. Customs and Border Protection, 以下简称“CBP”）推定全部或部分在新疆开采、生产和制造的商品或由第2(d)(2)(B)条第(i)(ii)(iv)或(v)款规定的清单上的实体（以下简称“UFLPA清单实体”）生产或销售的商品是通过所谓的强迫劳动生产的，除非CBP执法官员认定进口商：

（1）完全遵守CBP对进口商的相关指引以及指引的实施法规[1]；

（2）全面和实质性地回答了CBP执法官员提出的关于查明货物是否全部或部分通过强迫劳动开采、生产或制造的询问；

（3）与此同时，通过明确和令人信服的证据可证明该商品不是完全或部分由强迫劳动开采、生产或制造的。

CBP执法官员如“例外”地认定上述条件得到满足，即“例外”地认定不存在强迫劳动，则该“例外”认定应在作出后30日内由CBP向有关国会委员会和公众报告。

因此，为避免商品因被美国海关认定为强迫劳动商品而扣留、扣押、排除甚至没收，企业有两种可选途径：一是证明其商品完全在UFLPA之外，即不“涉疆”且不涉UFLPA清单实体；二是证明其商品满足上述例外条件。就目前执法情况而言，后者要求的“明确和令人信服”的证据标准高于民法上优势证据标准，实践中往往难以达到，而前者的证据要求远低于后者。

二、证据要求

美国国土安全部 (U.S. Department of Homeland Security, 简称“DHS”) 于2022年6月17日发布了强迫劳动执法工作组战略（Forced Labor Enforcement Task Force (FLETF) Strategy，以下简称“《FLETF战略》”），CBP亦于2022年6月13日发布了进口商操作指引（U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers，“《进口商指引》”）。这两份文件从证据要求角度为进口商制定尽职调查流程、开展供应链追踪和管理以及证明货物并非全部或部分在新疆或通过强迫劳动开采、生产或制造提供指引，以便进口商在不同层面上准备相应的证据。

（一）证明商品不“涉疆”且不涉UFLPA清单实体的证据要求

如进口商选择尝试证明商品不“涉疆” 且不涉UFLPA清单实体，则需要提供以下证据：

（1）对进口商品及其组件的供应链的详细描述，包括开采、生产或制造的所有阶段在第三国采购、制造或加工商品。文件包括记录进口商品如何从原材料制成成品，通过什么实体，在何处生产，包括所有内部制造、下级装配操作，以及与进口货物相关的外包生产。供应链各阶段所涉及的实体的角色，以及它们之间的关系（例如，供应商是否也是制造商）。关于供应链追溯方面的具体证据类型可参考下述（2）供应链追溯信息。

（2）证明进口商品每个组成部分来源的证据。在可能的情况下应使用唯一标识跟踪供应链上的原材料或其他部件。当来自不同供应商的原材料/部件混合时，应有一个可查验的流程用于证明每种原材料或部件的来源和管控。

（二） 证明商品满足“可反驳推定”的例外的证据要求

如进口商无法通过前述证据证明商品不“涉疆” 且不涉UFLPA清单实体，则需提供以下更深入细致的证据，尝试证明其无涉强迫劳动。

1. 尽职调查系统信息

体现尽职调查系统或程序的文件应包括：

（1）与供应商和其他利益相关者（例如供应链上的劳工）合作，评估和解决强迫劳动风险（例如劳工在工作时是否存在安全障碍）；

（2）绘制供应链图并评估从原材料到进口商品生产的整个供应链中的强迫劳动风险（例如评估是否存在囚犯/出狱囚犯、新疆人、中国政府“扶贫”“结对帮扶”“劳动力转移”计划下劳动力生产的原材料或商品）；

（3）书面的供应商行为准则，禁止使用强迫劳动并解决适用中国政府劳工机制的风险；

（4）为挑选供应商并与之沟通的员工和代理人提供有关强迫劳动风险的培训；

（5）监控供应商对行为准则的遵守情况；

（6）对任何已识别的强迫劳动条件进行补救，或在补救无法或未及时完成的情况下终止供应商关系；

（7）对尽职调查系统的实施和有效性进行独立验证；以及

（8）公开报告其尽职调查系统的效用和实施情况。

2. 供应链追溯信息

与整条供应链相关的证据：

（1）供应链的详细描述，包括进口商品及其组件，包括开采、生产或制造的所有阶段；

（2）供应链中各实体的角色，包括承运人和出口商：例如，CBP 需要确定供应商是否也是制造商；

（3）对于供应链中的实体，识别相关人员（根据《联邦法规汇编》 19 C.F.R. § 152.102(g) 确定的任何关系）；

（4）与生产过程的每个步骤相关的供应商列表，包括名称与联系信息（地址、电子邮件地址和电话号码）；

（5）参与生产过程的每个公司或实体的证人证言。

与进口商品及其组件相关的证据：

（1）订单；

（2）所有供应商和下游供应商的发票；

（3）箱单；

（4）材料清单；

（5）原产地证书；

（6）付款记录；

（7）卖方的库存记录，包括码头/仓库收据；

（8）运输记录，包括舱单、提单（例如，航路/船舶/卡车）；

（9）买方的库存记录，包括码头/仓库收据；

（10） 所有供应商和下游供应商的发票和收据；以及

（11）进出口记录。

与开采商、制造商、生产商相关的证据：

（1）以上列出的与商品或其任何原材料成分有关的证据；

（2）开采、制造或生产的记录（文件应允许 CBP 追踪原材料到开采、生产或制造的商品；生产订单、商品生产工厂产能报告、进口商/从工厂采购下游供应商/第三方对工厂实地考察报告、成分材料的投入量与所生产商品的产量相关的证据）；

（3）任何其他证明货物非全部或部分通过强迫劳动开采、生产和制造的。

3. 供应链管理措施信息

与供应链管理措施相关的文件可包括：

（1）防止或减轻在进口商品的开采、生产或制造中的强迫劳动风险并纠正任何识别的强迫劳动的内部监控措施；

（2）进口商应能够证明所提供的文件是操作系统或会计系统的一部分，其中包括经审计的财务报表。

4. 原产于中国的货物并非全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据

（1） 识别参与商品生产的所有实体的供应链地图；

（2）在中国参与商品生产的每个实体的工人信息，包括有关产品生产的全部的工人信息，显示在每个工作场所中工资是如何支付以及向何方支付的证据，识别工人是否来自新疆和工人居民身份的证据，显示产品产量与登记的工人数量相符的证据（包括每个工种的工人数量、原材料或部件的总量，原材料或产品的总量；以及工作时间与工人每日产量的相关文件）；

（3）关于工人招聘和内部监控的信息，证据应证明涉及相关产品生产的任何一名工人不被中国政府、新疆生产建设兵团、UFLPA清单实体所雇佣、运输、转移、隐匿，以表明所有工人在中国是自愿被招募并自愿工作的，不存在任何惩罚的威胁或恐吓、非法关押、限制自由、政府监管与实体对政府的报告、政府强制的政治/语言/文化课程等；

（4）可识别强迫劳动指数并进行补救（如适用）的可信审计。

三、数据出境的法律风险

鉴于中国境内的出口商可能需要向进口商提交有关产品生产的工人的信息，并且相关信息最终需要向美国海关提交，出口企业面临多重数据保护的法律风险，这些风险包括但不限于：

（1）处理敏感个人信息：敏感个人信息是指一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。工人的身份证信息、民族、宗教信仰等个人信息类型都可能被认定为敏感个人信息。对于敏感个人信息的处理，不仅需要获取每位工人的单独同意，也需要完成个人信息保护影响评估。

（2）重要数据：考虑到出口商需要向美国进口商提交大量的供应链信息，不排除相关信息构成重要数据的可能性。重要数据是指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，可能危害国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的数据。目前，我国重要数据目录与识别细则尚未公布，但《涉疆法案》所要求提供的数据具有高度经济与政治的敏感性，不排除相关数据被纳入重要数据的保护范畴的可能性。

（3）数据出境：如果中国境内的出口商向位于美国的进口商提供工人的个人信息或其他类型数据，则会构成数据出境。在2021年11月施行的《个人信息保护法》中，搭建了个人信息的出境规则的基本框架：以安全评估、保护认证与标准合同为基础措施，并且需要配合单独同意、个人信息保护影响评估等机制。

（4）向境外执法机构提供数据。《个人信息保护法》第41条与《数据安全法》第36条均要求非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。而目前我国向境外执法机构提供数据的流程和审查标准并不清晰，因此向美国执法机关提供工人个人信息与相关数据有较高的不确定性。

此外，因为提交数据的缘故，我国出口商除了需要与美国进口商签订销售合同以外，还需要签署数据处理协议。根据《数据出境安全评估办法》第9条，出口商与进口商的数据处理协议中，至少包括以下内容：

a. 数据出境的目的、方式和数据范围，进口商处理数据的用途、方式等；

b. 数据在境外保存地点、期限，以及达到保存期限、完成约定目的或者法律文件终止后出境数据的处理措施；

c. 对于进口商将出境数据再转移给其他组织、个人的约束性要求；

d. 进口商在实际控制权或者经营范围发生实质性变化，或者所在国家、地区数据安全保护政策法规和网络安全环境发生变化以及发生其他不可抗力情形导致难以保障数据安全时，应当采取的安全措施；

e. 违反法律文件约定的数据安全保护义务的补救措施、违约责任和争议解决方式；

f. 出境数据遭到篡改、破坏、泄露、丢失、转移或者被非法获取、非法利用等风险时，妥善开展应急处置的要求和保障个人维护其个人信息权益的途径和方式。

四、出口美国的中国企业应对策略建议

从应对《涉疆法案》举证责任要求的证据准备角度出发，我们建议：宏观和长期来看，出口企业须加强自身供应链上的制度建设，建立供应链追溯体系与管理制度。例如通过合同中的合规条款将风险传导给供应商、对供应商进行尽职调查、要求其出具相关承诺函、根据与美国或其他国家的客户关于《涉疆法案》的沟通或其提出的要求向企业的供应商提出“背靠背”的要求、要求出具第三方劳动合规审计等。就单个出口批次个案来看，出口商应提前按照《UFLPA战略》、《进口商指引》及后续出台的文件自行准备证据材料，和/或要求其供应商提供符合证据要求的证据材料，以便快速有效应对美国政府部门的要求。

从证据数据出境角度出发，考虑到《涉疆法案》的敏感性，美国海关与国土安全部可能作为境外的执法机构审查数据，因此，我们建议出口商首先对向境外提交的相关证据开展数据出境风险自评估，并通过国家网信部门组织的安全评估安排相关数据的出境。在安全评估中，境外接收方所在国家或者地区的数据安全保护政策法规和网络安全环境对出境数据安全的影响会是重点之一，而《涉疆法案》无疑也会成为有关部门评估的重点之一。此外，我们也建议企业寻求行业协会的协助，并向行业主管部门、地方监管部门咨询以获得第一手的监管态度，最大限度履行合规义务。就出口企业可能面临的共性问题，我们也建议推动行业协会、商会制定统一的评估模板，并寻求监管部门的指导和反馈。

注释

[1] 指引包括以下方面：1. 确保进口商品非全部或部分通过所谓的在中国（特别是新疆）的强迫劳动而生产的尽职调查、有效的供应链溯追溯、供应链管理措施；2. 证明原产于中国的商品不是全部或部分在新疆开采、生产和制造的证据类型、性质和范围；3. 证明原产于中国的商品（包括根据《1930年关税法》第307节扣押或扣留的商品）不是全部或部分通过强迫劳动开采、生产和制造的证据类型、性质和范围。（《涉疆法案》第2节d（6））