汇业评论

文 | 赵晋 汇业律师事务所 合伙人

2021年12月，北京市海淀区人民法院就北京身临其境文化股份有限公司起诉湖南广播电视台《声临其境》电视节目侵犯商标权一案作出一审判决【案号（2020）京0108民初25515号】，认定《声临其境》节目名称及推广标识“声临其境”不侵害在先注册商标“身临其境”的商标专用权。本案中，是否存在商标反向混淆成为案件法律适用的争议焦点之一。

一、案情简介

本案的案情本身并不复杂，原告北京身临其境文化股份有限公司经营有互动影院、VR体验馆、互动体验馆等具体业务，并在第41类“广播和电视节目制作”上分别注册有“身临其境”及“身临奇境”两个商标，同时在第38类“电视播放”上注册有“身临其境”商标。现原告起诉湖南广播电视台，称其未经许可，在其制作并出品的电视节目《声临其境》及节目宣传推广中大量使用“声临其境”文字和标识，易使相关公众同时产生正向混淆和反向混淆，侵害了其注册商标专用权。另，原告将芒果TV网、爱奇艺网的运营方也列为了共同被告。

被告湖南广播电视台辩称：“声临其境”作为电视节目名称是对节目主题、形式、内容的高度概括和凝练，系叙述性正当使用，无攀附涉案商标商誉的主观意图，不构成商标使用；且“身临其境”与“声临其境”存在明显差别，其独立制作并播出的节目与原告注册商标核定使用的服务类别亦不构成类似；原被告双方亦属于不同行业和领域，原告制作的用于虚拟现实游戏的视频与《声临其境》节目在内容、用途及播放平台上均有明显差异，且《声临其境》节目在播出时均标有湖南卫视和芒果台的台标，足以区分商品或服务来源，不会造成相关公众的混淆误认。

二、本案中混淆误认的判断

本案中，原告就三被告在《声临其境》节目中使用“声临其境”标识是否容易导致相关公众发生混淆的问题上，尤其强调了反向混淆。原告认为其善意、合法地使用涉案商标远早于被告节目的制作和播出；其在广播和电视节目制作以及电影放映业务领域内，经使用其注册商标，已经获得了较高知名度；鉴于《声临其境》节目已具有一定知名度和影响力，由此导致一旦原告在电视节目制作领域使用或许可其他主体使用涉案商标，将极有可能导致相关公众误认为系原告在攀附湖南台的知名度，造成反向混淆；且如放任该等反向混淆结果的发生，将会割裂原告与涉案商标之间的联系，实质妨碍商标发挥识别服务来源的作用，影响其注册商标的正常使用。

对于原告的观点，被告认为，其与原告处于不同行业、领域，原告制作的用于虚拟现实游戏的视频与《声临其境》节目在内容、用途和播放平台上均有明显差异，且涉案节目获得较高的收视率和观众广泛的认可完全系因制作优良、内容新颖，并非因攀附了原告或其注册商标商誉所致。

北京市海淀区人民法院经审理，首先肯定了被告对“声临其境”标识的使用构成商标使用行为，且涉案节目与原告注册商标核定使用的服务类似，被控侵权标识与涉案商标图样也近似。但法院评述认为：被告将“声临其境”标识使用在涉案节目的播放和宣传推广中，不足以导致相关公众的混淆。具体理由是：首先，虽然涉案商标和被控侵权标识的商标图样近似，但该等近似仅限于音、形上的近似，而在义上存在显著不同。当注册商标和被控侵权商标的语义存在显著差异时，即便其音、形近似，亦不足以减弱甚至消除此种差异；其次，“声临其境”标识属于电视节目名称和标志，基于电视节目的互动性及其主要以内容吸引观众的特点，相关公众对电视节目的认识不仅会基于其对电视节目名称、标志的认识，更多要结合节目本身的主题、内容和特点，甚至是节目制作和传播者等多种因素综合形成，加之涉案节目同时使用了三被告的注册商标、台标或其他标识，亦清楚表明了涉案节目与三被告的关系之事实，也进一步降低了相关公众混淆的可能性。

对于原告特别强调的反向混淆，法院评述认为：涉案节目及被控侵权标识经过了三被告实际使用后具有了较高知名度。此种情况下，确有可能割裂原告与其在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上的注册商标之间的关系。但如前文所述，相较于与节目名称或标识的关系，电视节目与其自身内容、特点以及制作主体、播出平台存在更为密切联系，故即便原告在未来可能在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上使用其注册商标，且其对注册商标的预期利益可以得到保护，相关公众亦能结合使用涉案商标的电视节目本身的特点识别其与涉案商标之间的关系。三被告对被控侵权标识的使用，不致达到将导致相关公众将涉案商标使用的服务误认为系来源于湖南台或与湖南台存在特定关系，从而割裂原告与其注册商标之间关系的程度。

三、商标反向混淆及其适用

所谓反向混淆，通常指商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人或二者存在某种特定关系。现行《商标法》本身并无商标反向混淆的规定，但也没有作明示的排除规定。尽管一些学者对反向混淆理论持反对态度，笔者认为，基于对商标专用权的保护以及市场竞争秩序的维护，应当承认并给予反向混淆一定的适用空间。2007年的蓝野酒业公司与百事可乐公司“蓝色风暴”商标侵权案便是司法实践中较早适用反向混淆的案例之一。近年来，新百伦案、《非诚勿扰》案等案件中也都触及到了反向混淆的认定及适用。

实际上，反向混淆本质上仍是一种不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间，甚至会使得在先商标权人丧失独立的身份。因此，反向混淆确有法律救济的必要。特别是对于在后使用者恶意侵权的制止尤为重要。

反向混淆的适用，仍必须满足侵害商标权的一般构成要件，在符合侵权构成要件的情形下，重点考察混淆误认是否已经发生或可能发生。如果行为本身不存在混淆误认的可能，那么自然也不会对在先商标权人的利益构成侵害。因此，在具体的案件中，商标本身的固有显著性程度和知名度、两个商标之间的相似程度、产品或服务的相似程度、商标在先权人是否可以跨越产品之间距离、相关公众的识别力程度以及采用在后使用商标是否具有合理正当理由等均是反向混淆是否存在的考量因素。也正是这样，商标反向混淆在司法实践中属于特殊情形下的例外适用，应当限制适用条件。

纵观近年来的案件，我们发现，法院在“混淆可能性”的认定上，并不局限于商标本身或商品/服务的相似性判定，而是仍立足于对现有市场竞争格局的平衡与维护，注重判断该种使用行为是否导致商标最本质识别功能的混淆。这一裁判理念是符合商标领域司法保护共识的，即《商标法》所保护的，并非仅单纯保护注册行为所固化的商标标识本身，而是保护商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如在本案中，海淀法院始终在强调电视节目与其自身内容、特点以及制作主体、播出平台存在更为密切联系，相关公众完全可以结合电视节目本身的特点识别其与相关商标之间的关系。这一逻辑与《非诚勿扰》案非常相似。《非诚勿扰》案中，广东省高级人民法院再审认为，不能简单、孤立地将电视节目的某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，而应当综合考察节目的整体和主要特征，作出合理认定，同时也要立足于商标法的保护宗旨，以相关公众混淆、误认的可能性作为是否构成商标侵权的判断标准。

最后，需要说明的是，实务中，个别商标在先权利人，反而会在实际经营中主动去攀附在后使用人已经形成的巨大商誉。在这种情形下，在先权利人自身行为已经构成了不正当竞争，其再以反向混淆提起商标侵权的，通常很难再得到法院的认可。