汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

伴随经济全球化，跨境投资和人才流动明显增加，愈来愈多的外资企业也选择到中国建立子公司，为了便于与母公司的交流，外资企业往往会通过境外母公司派遣员工在境内公司担任高管职务。然而，由于涉及境外母公司、境内子公司、外国劳动者三方主体，其中用工关系的认定更为复杂，由此产生的劳动纠纷也随之而来。

一、问题的提出

根据《出入境管理法》《外国人在中国就业管理规定》等相关规定，外籍人士在华就业需办理工作许可，有些外资企业为办理工作许可同时安排与外籍高管签订了境内的劳动合同，甚至安排一部分工资和保险的支付，但外籍员工实际又与母公司签订雇佣合同、派遣函等文件，在外籍员工结束中国工作时往往产生劳动关系认定的争议，即外籍高管的劳动关系究竟认定在境内还是境外呢？

笔者经过检索，获取以下12份相关判决。

其中，关于境外委派至境内公司的外籍员工与境内公司的劳动关系的认定，8份判决对此表示否定，4份判决表示认可。可见，委派外籍高管的劳动关系认定在司法实践中仍存在争议。

二、委派外籍高管劳动关系认定的法律分析

1. 法律的适用

境外委派至境内公司外籍员工具有涉外性，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第43条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

此类案件争议点在于外籍劳动者与境内用人单位是否存在劳动关系，因此往往会被定性为劳动合同纠纷（如（2019）沪02民终782号），故应当以劳动者工作地法为系属，适用中华人民共和国法律。如案件在境内审理，实践中外籍高管的劳动合同中约定受境外法律管辖往往难以获得支持。

2. 劳动关系的认定的影响因素

跨境派遣外国人的就业方式存在境外企业、境内企业和外国人三方主体，根据法院实践的归纳，其对于劳动关系的认定往往从主体适格、建立劳动关系的合意、从属性劳动多个因素入手。

2.1 主体资格

根据《外国人在中国就业管理规定》第8条规定，外国人取得就业证及外国人居留证件是外国人成为我国劳动关系主体的必要条件，对于未办理就业证而发生劳动争议的外国人，请求认定其与用人单位存在劳动关系的，法院不予支持。第24条指出，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。

如在（2013）闸民四（民）初字第343号马丁·缪勒与海斯坦普汽车组件（昆山）有限公司上海分公司劳动合同纠纷案中，法院认为，在未经就业许可的情况下，原告与被告之间形成的是劳务关系而非劳动关系，外国人仅能基于《劳动合同法》第28条，根据实际的劳动付出获得相应的报酬。另外，《外国人在中国就业管理规定》第9条指出，持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人可以免办就业许可证。（2014）城民初字第392号青岛鑫大峰工艺品有限公司与李熙河劳动争议案中，法院因外籍劳动者持有《外国专家证》而认定存在劳动关系。

因此，如委派外籍高管未办理工作许可，也未持有专家证，无法与境内用人单位建立劳动关系。

2.2 建立劳动关系的合意

合意，是指双方协商一致建立劳动关系的共同意愿，也是劳动关系平等性的反映。在劳动关系的建立之初，合意既体现为劳动者的自主选择权，也体现为劳动关系的判断标准。

在境外委派外籍高管的实践中，往往存在外籍高管先与境外母公司签订劳动合同，形成建立劳动关系的合意，根据其合意内容安排在境内关联公司履职。如在（2016）京02民终4097号麦安杰与北京江盛房地产开发有限公司等劳动争议案中，法院认为外籍劳动者并未提供证据证实其在用人单位的工作是基于用人单位与其之间存在着建立劳动关系真实合意，而系对境外母公司与其之间有关海外派遣工作约定事项的履行行为，因而认定其劳动关系不成立。

可见，外籍高管境外合同的具体约定（如是否明确前往中国境内履职）、是先有境外劳动合同合同还是境内劳动合同，是否存在派遣函等文件，将影响各方劳动关系合意的认定，如果境内子公司只是被动接受母公司的安排，则不足以证明双方之间存在建立劳动关系的合意。

2.3 从属性劳动

在司法实践中，劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。因此，劳动者与境内用人单位是否存在隶属性是认定劳动关系的重要因素。

具体而言，（2016）沪0106民初644号练家豪与上海久光百货有限公司劳动合同纠纷案中，法院指出，办理就业许可证并不必然证明双方间存在劳动关系，还需结合实际履行情况予以认定，如是否实际付出劳动并从用人单位处取得劳动报酬，用人单位是否对劳动者实施管理、指挥、监督职能，劳动者是否必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。

关于劳动报酬的发放，（2019）沪民申1323号、（2016）沪0106民初644号、（2014）苏审二民申字第009号、（2012）青民一终字第1385号等案中，由于外籍劳动者的工资系境外母公司发放而认定其与境内用人单位所签订的《劳动合同》未履行，故认定与境内用人单位不存在劳动关系。

（2011）浙杭民终字第2665号中外派单位与用人单位之间存在《代发工资协议》，同样不予认定与劳动者与用人单位之间的劳动关系。此外，在（2014）城民初字第392号中，法院因境内用人单位未能证明由境外母公司发放工资而认定劳动关系有效。

关于境内用人单位是否对劳动者实施管理，（2019）沪民申1323号Simon Chen与范达投资管理（上海）有限公司劳动合同纠纷案中，法院根据外派函的约定确认，外籍劳动者系由境外母公司外派至境内用人单位工作的身份，境内用人单位为其缴纳个人所得税等仅为方便其开展工作，提供一些工作环境方面的支持，实际上并未建立劳动关系。

因此，外籍高管的劳动报酬由谁支付、谁具有报酬决定权、向谁汇报工作、实际接受哪家公司的管理和指挥，将影响从属性劳动的认定。如果要认定境外劳动关系，必须有证据证明外籍高管实际接受母公司管理，且由母公司履行部分劳动合同的内容。

3. 劳动关系归属确认后的后果

基于上文分析，若认定外籍劳动者与境内用人单位之间不存在劳动关系，则外籍劳动者的劳动关系将归属境外母公司，如在（2019）沪02民终782号Simon Chen与范达投资管理（上海）有限公司劳动合同纠纷案中，境外母公司取消外籍劳动者的岗位后，境内用人单位与外籍劳动者终止双方劳动合同的行为无需支付解除劳动合同赔偿金。即外籍高管只是结束中国公司的工作关系，相关用人单位的责任应由母公司承担。

而倘若法院认定外籍劳动者与境内用人单位之间存在劳动关系，则境内用人单位需要依法承担作为用人单位的相应责任。

三、关于外籍高管委派的合规建议

为了更好地区分本地雇佣和境外派遣，境内用人单位虽然多数情况下只得被动接受母公司的安排，但仍可以采取以下措施控制公司的雇佣风险：

1. 取得外籍员工与境外母公司签订的雇佣合同（含offer等）和派遣函；如雇佣合同、派遣函中明确约定外派内容、结束外派工作的处理方式，则对于境内公司否定劳动关系较为有利；

2. 尽可能督促境外母公司保留部分履行境外雇佣合同的凭证，如发放部分工资、缴纳境外保险，而非全部薪酬福利均由境内公司支付；

3. 以《派遣函》方式办理工作许可，而非图方便以直接签订劳动合同办理工作许可；即便签订劳动合同，也应注意期限不应超过境外雇佣合同的期限或派遣期限，避免期限不一致导致争议；

4. 在中国办理入职手续前签署法律文件，明确其劳动关系归属，包括境内就业证办理、劳动合同等不作为建立劳动关系的凭证，同时就工作关系的结束和应承担的义务提前做出约定。

5. 在调整劳动报酬、工作岗位时由境外母公司名义发出，而非由以境内主体名义直接向外籍高管发送有关劳动关系要素调整的文件。