汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

未知，是指自己不知道。未知的未知，是指不知道自己不知道。有一部分“未知的未知”超越了我们的认知范围，比如突如其来的疫情。还有一部分恰恰是源于我们笃定的“已知”，因为这些“已知”一开始就是不完整乃至是错误的。

误解一：没签合同才有二倍工资？

很多人都听说过劳动法规定，用人单位不签书面劳动合同的，应当支付二倍工资。但是是否存在其他情况也需要支付二倍工资呢？曾处理一案，某员工试用期被延长了10个月，后员工诉请10多万的二倍工资，HR傻眼了。因为HR只听说未签合同需要支付二倍工资，殊不知劳动法还规定了另两个二倍工资：（1）应签未签无固定的二倍工资；（2）违法约定试用期且试用期已履行的，应按转正后的工资标准支付二倍工资。

像这样的“未知”对企业HR而言风险极大，很容易导致企业巨大的赔付风险。当然对劳动者而言，也有可能有相关的误解，如认为只要没签合同就一定能拿二倍工资，拿不到二倍工资的情形有很多，比如（1）超过了1年仲裁时效，谁让你告得晚呢？（2）公司曾经通知你签合同，是你自己不配合；（3）你是HR、总经理，负责签合同支持二倍工资容易导致利益冲突；（4）合同弄丢了，不代表没签；（5）有些文件如岗位协议，聘用协议等虽然名称不是合同，但是内容基本具备合同必备条款，也可以当做已签合同来处理。

误解二：规章制度人人应当遵守？

在很多管理者内心深处，只要企业有规章制度，那么员工就必须遵守。这里面忽略了规章制度对员工产生约束力的几个前提，一是这是否是本单位的规章制度，比如很多集团企业习惯“拿来主义”或“张冠李戴”；二是规章制度有无履行民主程序，保障过全体员工、职工代表或工会的知情权和发言权；三是规章制度有无履行告知程序，有无证据证明员工确知晓。因此仅仅满足“有规章制度”，拿得出“规章制度”是远远不够的，还必须能够提供证据证明规章制度履行了法定程序，而恰恰很多管理者包括HR普遍缺乏程序思维和证据思维。

当然规章制度具有实际履行的效果，如果员工实际按照制度享受了薪酬福利，打官司又否认制度效力，法院一般难以支持员工的说法。但是涉及到违纪解雇等非动态履行的应用场景，则企业必须承担充分的举证义务，证明规章制度对员工具有约束力。

误解三：超时工作就有了加班事实？

很多劳动者有一种根深蒂固的观念，就是我确实超时工作了，每天工作到深夜，因此公司必须要付我加班费，并且可能还主张公司应当提供考勤记录、门禁记录等。首先，从举证角度，加班事实需要员工举证而非公司举证。其次，要认定加班往往涉及诸多复杂因素，包括：（1）是值班还是加班，如休息日值班不能算加班；（2）员工是否执行综合工时或不定时，如不定时即使周末和平时超时工作，也不会支持加班费诉请；（3）员工有无证据证明超时工作，比如凌晨发了一封邮件，能证明超时了吗？发一封邮件要花多久呢？可能还难以定量；（4）超时工作是单位安排的，还是员工迫于工作需要执行的呢？一般员工需要就超时工作反映了用人单位管理意志进行举证，如果主管只是要求工作，没有要求加班，员工仅仅主张是工作需要、客户需要是很难获得支持的。在大多数公司从未给付加班费的案件中，员工的败诉率实际上是很高的。

误解四：员工请假主管有权决定批不批？

很多管理者把审批假期理解为自己的权力，想批就批，想不批就不批，这其实有很大的误解。比如员工按照程序请病假，主管凭什么可以不批呢？再比如家里小孩送医院请事假，主管不予批是否有违公序良俗呢？因此准假与否还得根据不同的假期类型判断，一般病假、产假都有时间的紧迫性，用人单位应当批准。即便事假也要看具体情形，不可能一概而论。当然劳动者也可能有误解，比如说年休假，我申请了主管凭什么不批呢？年休假难道不是“我的年休假”吗？我想什么时候休就什么时候休，这种理解也是错误的，企业可以根据经营需要统筹安排年假，具体何时休假用人单位享有自主权；反过来用人单位单方安排员工年假，员工拒绝休也难以获得支持。

误解五：没有考勤记录算旷工？

在考勤管理中，很多用人单位往往以员工没有考勤或门禁记录作为依据，认定员工旷工。旷工属于劳动者违反合同基本义务的情形，但实际处理却十分复杂，需要考虑诸多因素，比如（1）员工所在的岗位是否执行严格考勤呢？有些不定时岗位就没有严格执行考勤，考勤也不和工资发放挂钩，凭什么能直接认定旷工呢？（2）员工没有考勤，是否有其他原因导致呢？比如员工出差拜访客户了，虽然没有主管批准，但是过往经常出现自主安排出差，领导也不置可否的事情发生，差旅报销也正常批准；又或者员工在家办公，虽然没有得到批准，但是员工正常参加线上会议，回复邮件，主管也未持异议；（3）员工没来上班，管理者有做过联络和沟通吗？有通知员工返岗吗，还是任由员工缺勤的行为一直持续。显然实践中的旷工争议往往比较复杂，不能以单一标准来认定。

误解六：调岗需要协商一致？

很多劳动者甚至很多HR都有一个执念，认为调岗属于变更合同必须协商一致。但是什么是变更合同？调岗就是变更合同吗？未必，劳动法虽然规定变更合同需协商一致，但是给员工加薪也是变更合同也需要员工同意吗？显然变更合同是指对员工不利的变更才会援引“协商一致”原则。那么什么是不利的变更，利与不利的界限在哪？合同变更与合同履行的界限在哪？法律没有明文规定，必须结合具体案例去考量双方的利益平衡，去研判其中的合理性，不能一概而论。劳动者一方也不能把所有的变化都理解为“变更”，比如改变汇报关系、改变员工的职级（但职位和报酬未变），包括一些临行性的工作任务也难以归入“变更合同”范畴，总之，调岗是否需要协商一致，必须综合考虑调岗的原因、薪资待遇、工作是否胜任、沟通义务等综合判断，绝不能机械地作结论。

误解七：发过年终奖，今年必须给？

员工离职的时候往往向公司主张年终奖，有些主张按比例折算，有些则主张其他人都发了所以应当公平对待，还有些则认为去年都有年终奖，为什么今年不给？年终奖在企业用工实践中十分复杂，既有明确约定数额的年终奖，也有约定不明的年终奖（如只是约定公司可根据经营需要个人表现发放，具体规则没说），有些还约定提前离职不享受或者发放时不在册时不享受，不一而足。显然年终奖到底给还是不给，需要综合考虑以下因素：（1）有没有明确的合同或制度约定，一般约定越清晰，企业的自主权越小；（2）公司主张员工不享受年终奖条件有无证据证明；（3）员工离职的原因，是个人辞职还是公司违法辞退。总之不能仅仅凭过去发过、其他人发过就来主张年终奖，员工有义务举证年终奖的发放依据，而一旦公司认可有约定年终奖，则需要就员工不符合条件举证。有些不符合条件的情形是单位恶意导致的（如提前离职系单位违法辞退导致），法院也可以视为条件成就。

误解八：合同到期终止需提前30日通知？

很多劳动者都认为，合同到期不续签用人单位应当提前打招呼，至少提前30日书面通知，如果没有这样做，那就是违法终止。这一点就是个误解，如果单位在最后一天通知员工合同不续签，仍然是合法终止。目前只有北京用人单位需要支付代通知金（其他省市连代通知金也没有了）。合同什么时候到期双方都应该知道，当然从诚信沟通角度，我们鼓励用人单位提前沟通，给员工更好的预期。

合同到期还有一个重大误解，就是认为合同期限到了，劳动合同就能够自然终止，实际上也可能有不能终止的情形，具体包括：（1）虽然合同到期了，但是员工符合应当签订无固定期限的情形，比如本单位连续工作满10年了；（2）员工出现怀孕、病假医疗期、工伤、职业危害岗位未体检、工会主席委员任期未满等情形，按相关规定劳动合同需要顺延；（3）虽然不存在上述情形，但是用人单位实际已经承诺了续签了，既然你同意续签3年合同，现在又反悔，那也可能导致违法终止。

误解九：协商解除的标准就是N+1？

很多人问我协商解除应该给多少钱啊？这个问题其实很难回答，因为既然是协商解除，那就要以双方就解除达成一致才行，而达成一致的条件是双方合意范围，比如N+1的标准双方都认可，可以说此个案的协商解除补偿是N+1，这个N+1不是法律规定，而是双方合意的结果。假如员工对N+1不满意，主张要2N才能签署协议，公司作了妥协，虽然最后支付了2N，但仍然是协商解除。当然也可能公司觉得即使违法解除，也不用赔这么多，为什么要同意2N，只愿意出0.5N，如果员工接受了0.5N也算协商解除。因此既然是协商，任何一方都不用过度质疑对方的提议。如果一定要给协商解除拿出参照物，那可以有以下三条：（1）如果双方签署了协商解除协议，但未明确补偿标准，则补偿标准为N；（2）目前市场上以N+1达成协商解除的比例较高，而以2N或者比N+1更低的标准普遍较少；（3）本企业过去操作过的协商解除标准。

误解十：没有补偿竞业限制无效？

竞业限制是指员工离职以后不能从事与原单位存在竞争关系的业务，竞业限制会限制劳动者自由择业的范围，因此很多员工会认为如果双方签署的竞业限制条款没有约定补偿，这对劳动者是不公平的，因此竞业限制无效。也有些HR认为，虽然约定了补偿，但是离职的时候我没有要求你竞业，因此竞业限制协议也失效了。还有些员工认为，如果离职后你没给我钱，那竞业限制协议也自动作废了。以上的这些观点都是错误的。

首先，竞业限制协议的有效性在签署的那一刹就确定了，没有约定补偿标准可以参照法定标准（离职前月平均工资的30%且不低于最低工资标准，个别地区有地方规定如深圳）执行，只要双方就竞业限制本身达成合意，协议仍然是有效的；其次，离职的时候单位没有通知员工履行，是代表放弃还是继续履行，要看合同约定，如果没有明确约定，推定是履行而不是放弃；第三，离职以后没给钱，不代表放弃竞业限制，而只能代表单位欠了劳动者的钱，劳动者可以随时索要。当然如果连续3个月没给，劳动者可以主动向公司提出解除竞业限制协议，这个解除不是向法院提出解除，而是直接通知单位解除。如果不通知，那么竞业限制协议继续有效，劳动者违约的仍然需要支付违约金。