汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

企业基于员工违纪、不胜任或者企业自身结构调整的原因，在与员工无法就协商解除达成一致的情况下，往往需要研判单方解除方案。其中单方解除所涉及的风险评估、方案选择是企业HR工作汇报的重要组成部分。

本文涉及以下内容：

1.单方解除的单一法律风险汇报；

2.单方解除的附带法律风险汇报；

3.五种常见单方解除风险点释明；

4.提供个案处置方案供管理层选择。

就解除事项向管理层汇报不仅直接关乎企业自身的风险，更关乎HR自身的职业风险。笔者曾接触一起案例，公司招聘一位高管，在试用期内管理层认为该高管的价值观无法满足公司要求，故而要求HR进行劝退并评估单方解除风险，HR经理汇报如违法解除需要支付一个月工资（以当地社平工资三倍为限）的赔偿金总计26295元，远低于该员工的月薪将近9万元标准，员工同意协商解除但主张支付10万元补偿金，后管理层根据HR的建议将协商解除补偿方案上限设定为3万元，最终在劝退无果的情况下实施了单方解除，后该高管申请仲裁要求恢复劳动关系，经过一年的仲裁诉讼公司被判决支付近100万的工资损失。后公司要求追究该HR的失职责任，HR经理无奈选择了辞职。

在这起案例中，显然HR经理错误地汇报违法解除风险导致公司巨额经济损失，不可谓教训不深刻。那么到底该如何汇报单方解除的相关风险呢？

一、违法解除的单一法律风险汇报

根据法律规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者申请仲裁的，其既可以选择要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金（2N），也可以选择要求用人单位继续履行劳动合同（即恢复劳动关系），并要求用人单位支付恢复期间的工资损失。

在HR汇报风险时，不应只强调公司面临支付2N的赔偿风险，还需考虑员工可能主张恢复劳动关系，对于工龄较短、工资较高者，员工要求恢复劳动关系的可能性较大。

对于赔偿金，HR可以精确计算相应的赔偿标准，具体如下（以北京、上海、广东等地为例）：

如上图所示：

情形A：员工前12个月平均工资低于当地社会平均工资三倍

违法解除/终止劳动合同赔偿金=离职前12个月平均工资×工作年限（自入职日起算）*2

情形B：员工前12个月平均工资大于等于当地社会平均工资三倍

违法解除/终止劳动合同赔偿金=当地社会平均工资三倍×工作年限（自入职日起算，≤12，地区有差异）*2

对于恢复劳动关系，首先不宜低估被裁决恢复劳动关系的可能性，甚至总经理被违法解除也可能被判恢复劳动关系，对于一些特殊劳动者如工伤、三期、病假医疗期内的员工，违法解除的，劳动者主张恢复劳动关系，一般会支持员工的主张。

对于恢复劳动关系的成本测算，大致可以包括以下几个部分：

A. 恢复期间的工资损失=离职前12个月平均工资×仲裁诉讼经历的月份（以仲裁60日+一审6个月+二审6个月+一审起诉期15天+二审上诉期15天估算，约1年）；

B. 恢复期间补缴社保和公积金，可根据缴费数据据实测算公司成本。

当然对于恢复劳动关系的诉讼，公司能否充分举证劳动合同无法继续履行，仲裁和法院具有较大的自由裁量权，目前并无明确的法律规定称在何种特殊情形下法院绝对不会判决恢复劳动关系，故而自由裁量风险必然是内部汇报时不能遗漏的事项。

二、单方解除附带法律风险的报告

员工被单方解除劳动合同，往往意味着双方信任关系破裂，劳资矛盾激化，除了单方解除行为本身所产生的诉求外，企业还需要评估其他附带法律风险。

A. 个体劳动权利义务风险

一旦员工申请仲裁，除了就违法解除本身提出诉求外，劳动者还可能同时提出其他诉求，包括但不限于年终奖金、加班费、年休假工资、各项福利、股权激励等。公司在评估违法解除单一法律风险的同时，还需要整体评估劳动关系存续期间的历史债务风险，而不只是计算赔偿金或恢复劳动关系损失。

在双方和解或协商解除的前提下，上述风险可以通过协商解除协议等完全予以排除。

B. 企业的整体合规性风险

劳动者除了就自身利益维权外，还可能针对用人单位的不合规行为进行投诉举报，通过各种方式向企业施压，包括但不限于投诉用人单位各项违规违法行为，如未依法缴纳社保（目前社保基数不合规的企业较多）、税务违规（如通过报销逃避个人所得税）、环境违规（如污染排放）、产品质量问题等，除投诉违规外，劳动者还可能针对用人单位向各级关联政府机构提出信息公开申请，通过政府机构向企业曲线施压，如果投诉、举报、信息公开申请达到一定量级，将导致企业处理成本的几何级数增加，甚至远高于用人单位应支付的赔偿金。

C. 企业商业信誉风险

在个别案例中，员工还可能通过微博、微信公众号等发表针对公司的不利言论，试图引起供应商、合作方的担忧和恐惧，如果相关言论确实有初步证据证明，则可能会导致极端性的连锁反应，比如在笔者处理的一起案件中，员工通过微博发布涉及公司虚假出资等信息，供应商基于对现状的担忧对该企业启动诉讼财产保全措施，从而间接导致企业资金链断裂，企业最终停摆关闭。

任何时候，企业应当顾及商业信誉风险，该等风险应当作为HR风险报告的重要组成部分。

三、不同类型单方解除风险点的判断

在单方解除的风险点评估过程中，HR需要精确固定具体风险点以便于让管理层或管理者意识到发生劳动争议可导致败诉风险。如果HR不能对风险点进行归纳或者提炼恰当的沟通角度，也可能导致HR和管理层之间的误解。在笔者亲历的劳动争议案件中，企业实施的高频单方解除类型具体包括：

1.因员工试用期不符合录用条件；

2.严重违纪解除；

3.严重失职解除；

4.因员工不胜任解除；

5.因企业架构调整实施单方解除。

从大的风险类型角度，企业单方解除的风险主要包括己方证据风险、对方证据风险、自由裁量风险。所谓己方证据风险是指己方的证据是否足以证明解除条件已经成就；对方证据风险是指劳动者一方是否持有对公司不利的证据（比如在多次合同期满终止案件中劳动者是否掌握管理者曾口头同意续签合同的证据）；自由裁量风险是指仲裁机构或法院对个案进行评估时具有一定的自由裁量权，如违纪行为是否严重，用人单位是否充分履行诚实磋商义务、企业的管理措施（如调岗、培训、改进计划等）是否具有合理性等。

显然对方证据风险和自由裁量风险无法完全予以排除，故而任何单方解除案件，HR均不宜汇报公司解除劳动合同无任何风险。

四、单方解除的机会点风险和行动方案

在实际案例处理中，HR过于强调单方解除法律风险也可能导致管理层无所适从，或者导致管理层认为HR不作为，HR在汇报相关风险时也需要提炼单方解除存在的机会点，即即使单方解除被认定违法也可能存在相应的有利因素，具体包括：

A. 员工如不主张恢复劳动关系，赔偿金金额将被锁定；

B. 员工离开原岗位对组织的负面影响降到最低（特别是高管职位）；

C. 短期内不发生工资和社保成本，对于后续协商谈判较为有利；

D. 如果不能确保在未来具备合法解除机会，则尽早实施违法解除比晚实施违法解除更有利（后者工龄增加、矛盾激化等）；

E. 单方解除后员工申请仲裁，仍然存在调解结案以及自由裁量机会（如法院基于岗位撤销、有人顶替等原因判决不恢复劳动关系）。

因此，在HR执行汇报时，需要横向比较维系劳动关系和解除劳动关系的利弊，而不只是汇报解除劳动关系的利弊，在涉单方解除的相关方案中，企业可能的选择包括：

通常而言，对企业最有利的方案未必是对HR自身最有利的方案，管理者喜好的方案也未必对企业最为有利，HR需要从中平衡，至少应避免选择企业、HR、劳动者三输的决策。