汇业评论

文 | 潘志成 安国胤 汇业律师事务所

2022年6月24日十三届人大常委会表决通过了《反垄断法》的修正草案，修订后的《反垄断法》将于2022年8月1日开始实施。本次修订的《反垄断法》修改、新增、调整的条文多达33条（原条文57条，现条文70条，详见附件新旧条文对比表）。许多修订与我国反垄断执法的实践发展相关，例如明确“国务院反垄断执法机构”为反垄断法的执法部门；也有些修正是增加了一些宣告性的条款，例如“鼓励创新”、“强化竞争政策基础地位”；还有些修订涉及行政垄断执法和公平竞争审查，可能与企业并不直接相关。

从企业合规的角度来看，新修订的《反垄断法》在以下四个方面的十个要点，可能会直接影响企业的经营行为的合法性判断、或者影响企业违法风险及法律后果，需要企业予以特别关注：

一、纵向垄断协议违法判定方法改进

1. 安全港规则仅适用于纵向垄断协议

在此前的修正草案征求意见稿中，安全港规则可以统一适用于纵向和横向垄断协议，而对横行垄断协议适用安全港规则与美国、欧盟的立法存在冲突。本次新修订的《反垄断法》第十八条第三款明确，横向垄断协议不适用安全港规则，仅有纵向垄断协议适用安全港规则。其次，对于纵向垄断协议，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”。

以安全港规则来区分纵向垄断协议是否构成违法，虽然会考虑市场份额等要素，但并不属于真正的经济分析，仍然属于一种类别分析方法。尽管关于国务院反垄断执法机构规定的市场份额标准以及其他条件还有待明确，但是可以预见，有大量的市场份额较低的企业（参考此前的《关于汽车业的反垄断指南》，在相关市场占有率低于30%的经营者，可以推定不具有显著市场力量），其纵向限制行为将有望不再受到反垄断法限制。

2. 纵向价格限制若不具有排除限制竞争效果可不予禁止

新修订的《反垄断法》第十八条第二款同时规定，对前款第一项和第二项的协议（即纵向价格限制协议/转售价格维持协议），经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止。如果讲到竞争效果，应当属于经济分析方法，这显然相对于之前执法对纵向垄断协议分析方法而言（之前对纵向垄断协议的行政执法主要看纵向垄断协议是否存在可以豁免的情形，但在以往的行政执法案件中没有被豁免的案例），是一大进步。

另一方面，事实上《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（2020年修订）第七条已规定：“被诉垄断行为属于[原]反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议[即横向垄断协议]的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”从最高法院的规定可以看出，即便是对于横向垄断协议，也应当允许经营者举证抗辩其行为不具有排除限制竞争效果。

当然，新修订的《反垄断法》第十八条第二款对于行政执法而言，还是有一定积极意义，至少可以明确即便在行政执法中也应当考虑竞争效果，应当允许企业通过证明不具有排除限制竞争效果来进行抗辩。

二、新类型行为规制探索

3. 组织、帮助其他经营者达成实施垄断协议将承担责任

新修订《反垄断法》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”同时新修订《反垄断法》第五十六条第二款也规定，经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，将承担法律责任。

第十九条常被解读为是对所谓“轴辐协议”的禁止。2021年国务院反垄断委员会颁布的《关于原料药领域的反垄断指南》第9条也规定：“经营者不得组织原料药经营者达成垄断协议或者为其达成垄断协议提供实质性帮助。具有竞争关系的原料药经营者可能借助与其他经营者之间的纵向关系，或者由其他经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。”

该条款的另一种解读也许是更为合适，由组织帮助者承担法律责任，应是对垄断行为责任承担方的延伸，即从垄断协议的直接参与方延伸到提供帮助方。所谓“组织、帮助行为”可追溯至美国法概念中的“aiding and abetting”，即帮助教唆犯罪行为。在美国反托拉斯法下，垄断协议合谋行为可构成商业犯罪，而根据美国法典汇编第十八章刑事犯罪及刑事程序第2节（18 U.S.C. § 2），任何人若帮助、教唆、谋划、要求、引诱、促使他人从事违反美国法律的商业犯罪行为，可作为违反美国法律的主犯予以处罚。因此，通过“aiding and abetting”即帮助教唆犯罪条款，可将反托拉斯法的执法进一步延伸至直接参与垄断协议的经营者之外的其他犯罪主体，例如帮助经营者传递信息、转移或隐藏款项的行为人。这些行为人可能并非垄断合谋之经营者的同行业竞争者，可能是从事不同行业且不具有竞争关系的关联公司、甚至是关联公司的管理人员。

我们认为在执法机构和司法机构未明确排除上述两种解读的情况下，在反垄断执法实践中，两种解读均有可能被适用。

4. 禁止滥用数据、算法、技术或平台规则限制竞争

早期的垄断者被认为利用石油、铁路等生产资料、运输工具进行垄断，而现代的垄断者被认为利用数据、算法、技术或平台规则进行垄断，二者的区别并非行为类型不同，而是所利用的资料或工具不同。

2021年2月国务院反垄断委员会曾针对平台经济领域的反垄断执法出台了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，对利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为，“二选一”，大数据杀熟等行为进行规制，而事实上这些行为，例如“二选一”在相关案件执法中仍然落脚为“限定交易行为”。

本次新修订的《反垄断法》则在上述《指南》的基础上，在法律层面明确了反垄断相关制度在平台经济领域的适用。其中总则部分增加了经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事垄断行为的明确规定；滥用市场支配地位一章中也增加了专门条款。但是，该新增条款尚缺乏具体适用规则，该等规则还有待在执法实践中探索和突破。

三、完善经营者集中审查制度

5. 可要求未到达申报标准的经营者集中主动申报

由于我国经营者集中申报采用的是营业额标准，这一申报标准在实践中可能存在漏洞。例如在互联网行业、平台经济领域，面向普通用户的互联网产品通常采用免费或低价模式，尤其是初创企业或新型平台，还可能通过发放补贴的方式吸引消费者。这一模式使得部分互联网企业虽然营业额较低，但已积累大量用户资源，甚至能够在相关市场占据支配地位。在实践中，互联网行业、平台经济领域的确存在一些所谓“扼杀式并购”，平台企业通过并购消灭潜在竞争者，但是如果按照营业额标准，其经营者集中行为并不需要申报。

事实上，早在2008年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》即有对未达申报标准的经营者集中主动调查的类似规定，执法机关也曾表示针对部分经营者集中交易已依法进行调查，但尚未公布对未达申报标准的经营者集中进行调查的最终结果。

本次新修订的《反垄断法》第二十六条规定，“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”要求未达到申报标准的集中方主动申报，有助于填补单一营业额门槛可能导致的漏洞。

6. 加重对未依法申报案件责任方处罚

此前我国经营者集中反垄断审查执法一直受到争议的一个问题，就是对经营者集中未依法申报案件的罚款数额过低。按照原《反垄断法》的规定，经营者集中未依法申报，将被处以50万元以内的罚款。执法实践中，除平台经济企业外，其他企业甚至很少适用顶格50万元处罚。

本次修订的《反垄断法》，将对于未依法申报案件的罚款分为两种情形。第一种针对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的未依法申报案件，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；第二种针对不具有排除、限制竞争效果的未依法申报案件，处五百万元以下的罚款。

上述两种情形的罚款数额与现行《反垄断法》相比均大幅提高，体现出强化经营者集中审查与执法，提高违法成本，尤其是对于具有排除、限制竞争效果的未依法申报案件进一步提高打击力度的趋势。

7. 增加经营者集中审查期限中止计算制度

此前我国经营者集中反垄断审查执法受到争议的另一个问题，是经营者集中反垄断审查耗时过长，特别是无法适用简易程序的申报，往往不能在第一阶段结束前取得不予进一步审查决定书，需要进入第二阶段。许多最后附加限制性条件的申报案件，甚至在进入延长审查阶段，有些案件需要由申报方撤回后重新申报，再次计算新的审查周期。

上述问题的产生，一方面与案件自身的疑难复杂程度相关，另一方面也与我国经营者集中反垄断审查时限已由《反垄断法》予以固定相关。《反垄断法》明确规定经营者集中反垄断审查的第一阶段30日，第二阶段90日，延长阶段180日。本次修订的《反垄断法》，特别增加了审查机构可以在“经营者未按照规定提交文件”、“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况”等情形下，中止计算经营者集中审查的审查期限制度，即所谓的“停表”制度。停表制度给予了审查机构一定的灵活性，如果出现相关事宜，可以暂停前述期限的计算。

应当看到，《反垄断法》对审查时限予以固定的本义是为了加快审查进度，到期限如果没有审查结果，按照域外法的做法就应当予以放行。但是在我国经营者集中反垄断审查又具有行政许可的色彩，企业必须等待审查机构的许可才能实施集中。为此，审查机构究竟如何运用停表制度，是否有助于审查效率的提高，还有待观察。

四、加重违法处罚力度

8. 加重对违法垄断协议处罚

本次新修订的《反垄断法》，大幅增加了对违法垄断协议的处罚力度。根据新《反垄断法》第五十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。”相比之下，按照现行《反垄断法》，达成但未实施垄断协议，仅可处以五十万元以下的罚款。

此外，根据新修订的《反垄断法》第六十三条，如果情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，执法机构还可以在前述罚款数的二倍以上五倍以下加重处罚。

9. 加重对拒不配合调查经营者处罚

此前的反垄断执法调查中，曾出现了不少被调查企业拒不配合的现象。例如，反垄断执法机构在山东相关药企原料药垄断协议调查案件中，被调查企业暴力抗法，围攻执法人员。本次《反垄断法》修正，加大了对拒不配合调查的经营者的处罚力度。其第六十二条规定，对于拒绝配合调查的经营者，可以对单位处上一年度销售额百分之一以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下的罚款；对个人处五十万元以下的罚款。与此同时，第六十三条的加重处罚也可适用于拒不配合调查情节严重的情形。

10. 对法定代表人责任人处罚

本次新修订的《反垄断法》，在多处增加了法定代表人或责任人个人的法律责任。例如第五十六条规定：“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”同样，加重处罚也可以适用于法定代表人或责任人严重违法的情形。

本项修改会提高反垄断法律制度对于企业主要经营管理人员的震慑力度，同时客观上有助于企业自上而下培养反垄断合规文化。

结语

新修订的《反垄断法》还有其他许多条款值得企业关注，例如第十一条规定的“健全行政执法和司法衔接机制”、第三十七条规定的“健全经营者集中分类分级审查制度”，行政执法和司法应如何衔接？是否需要统一？经营者集中如何分类分级审查？立法机构并未能在本次《反垄断法》修订中给出准确答案，只是要求健全。当然，也许后人更有智慧，未来总是让人充满期待。