汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

各大平台年中大促正如火如荼，在促消费的同时，如何管理好商品或服务销售中的法律风险？在消费者维权意识提升、竞争对手和职业打假人恶意投诉量逐年增加的市场环境中如何有效做好业务管理，应对和化解潜在或已发生的诉讼风险？我们结合日常法律服务中遇到的案例实际为品牌、厂商和电商平台进行了梳理，形成“618系列”文章推送。本篇为第四篇，全景展现消费者恶意维权时的八个主要答辩角度的问题与建议，继续探讨经营者应当关注的实践议题。

一、消费者主体资格抗辩

正如我们在《品牌方和电商销售活动风险管理（三）：恶意维权样态识别和职业打假应对》中已经提及的，在此类诉讼中，我们首先应当通过类案查询、要素分析和取证过程把投诉人（原告）是否是竞争对手或者职业打假人的信息挖掘出来，继而可以基于其职业打假或竞争对手的身份采取主体资格不适格的抗辩。

但是单纯的主体身份抗辩风险很大。

一方面，“职业打假人”和“消费者”之间的真正界限是不清晰的。曾经有学者统计过，从司法判决的角度，法院对于职业打假人的身份界定、消费者概念的理解尚未形成一致观点，存在着同案不同判的现象。“以北京为例，2019年有 256 份案例中涉及职业打假人，其中有 60%多的案例对其消费者身份予以承认，有不到 10%的案例未予以承认，其余案例中则未对其进行消费者身份上的说明。更为甚者，同一案件在审判过程中出现了消费者身份认定的摇摆。例如，2019 年 3 月赵振华诉天猫公司案中，一审和二审法院认定赵振华为职业打假人、不属于《消保法》中的消费者，北京市高级人民法院在终审判决中却认定其为消费者。（注：参见北京市高级人民法院（2019）京02民终2821号判决）”。^[1]

另一方面，由于职业打假人的消费者身份容易遭到质疑，因此一些“聪明的”职业打假人开始选择躲到幕后，把批量的“消费者”推到台前，加之网购类的消费合同和一般的买卖合同最大的区别在于买卖双方本就互不认识，经营者根本无法判断消费者究竟是什么“来头”。因此，投诉人的主体身份的证明常常是不充分的。

二、欺诈不成立的抗辩

对于一般消费品的消费欺诈案件，关键是要揭示出“消费者并没有陷入错误意思表示”所以没有受到欺诈的事实。但是不同于职业打假人被推定为不会陷入错误意思表示，消费者并不想要买到所谓的假货。那这种情况怎么办？

“从规范功能上看，《消费者权益保护法》的重心在于保护消费者在信息不对称问题上的弱势地位，而不应该是对经营者的所有不当行为（包括欺诈行为）进行全方位地规制，否则会淡化该法的立法功能，并与《食品安全法》《产品质量法》等产生法律规范功能上的过度重叠”。^[2]因此，“假一赔N”类的惩罚性赔偿，其“惩罚”实施所应指向的对象应该是“诱导错误意思表示”的恶意，而不是“经营活动中的错误”。而所谓的恶意，主要通过经营者是否尽到足够的告知义务来体现，通过严密的逻辑将日常合规管理举措、告知义务履行到位的证据组织并提交出来，夯实答辩逻辑。

这里最具体的问题在于，告知义务到底履行到什么程度？司法实务中的代表案例最高院17号指导案例，某汽车经销商“退一赔三”案。该案中，4S店卖出了一辆打折车，车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售策略，但因为未能成功告知车辆维修记录（喷漆）发生纠纷，并产生了可以直接援引作为判决依据的指导案例规则：“汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持”。在案件中，原告既依据《合同法》主张可撤销合同之救济，也依据《消费者权益保护法》主张消费欺诈之惩罚性赔偿。其中，《消费者权益保护法》第8条对消费者行使知情权指向的对象做了列举，包括了商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况；显然不包括商品是否存在维修记录的情况。因此，从告知义务实施角度来看，还是需要按照《消费者权益保护法》第20条的要求，“真实、全面”地履行告知义务，“向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。

三、主观标准和合理信赖的引入

通常来说，关于意思表示是否错误，尤其是常见的消费物品，法院明显倾向于采取“客观标准”，认为应以普通消费者的正常认知程度为准，即一般社会公众在购买时是否会受到欺诈影响作出错误的购买意思表示。

但在某些纠纷中，我们建议经营者应当引导裁判者或执法者认识到揭示其可以采取主观标准（高于常识）：消费者被要求在购买行为发生前应具有更高的注意义务，经营者对消费者的购买行为可以建立某种“合理的信赖”。这种“合理的信赖”意味着，需要考虑被欺诈人（消费者）产生错误的信赖过程中其自身是否产生过失。尤其是对于价值较高的、偶发的或者是其他性质上有特殊因素的商品，即便经营者的广告宣传或者描述给消费者带来一定误解，但消费者按照交易习惯应当仔细考量、认真比较甚至货比三家后做出决策，虚假宣传与错误的购买后果之间的因果关系有可能被消费者本身应负有的注意义务切断。

比如在（2018）粤0605民初13530号案中，原告分两次从被告处买了四部手机，但是买回来发现手机已经被激活过了，原告诉至法院说被告欺诈要求退一赔三。但被告通过举证发现，这几年来，原告先后提起几十件产品责任纠纷、买卖合同纠纷、网络购物合同纠纷的案件。该案中，“对原告而言，其在本案起诉前已经提起过大量产品责任纠纷等诉讼，说明其与其他普通消费者相比较，对产品有更高的判断力和甄别力，对产品责任的相关规定和救济程序更为了解，也熟悉产品性能、质量、瑕疵等的查证方式和渠道，主观上有积极取证以索赔维权的意图”，所以法院据此认为“从原告的诉讼经历、两次分批购买手机的时机、过程、价格、数量等分析，即便被告没有充分告知原告案涉四部手机的真实情况，也应当认为原告并没有因此而陷入错误认识，原告不是因为该错误认识而作出了购买案涉四部手机的决定。也就是说，原告不存在其主观上受到欺诈的情形。据此，被告出售案涉四部手机予原告，尚不构成欺诈”。

因此，在应诉中，需要引导和通过组织证据来说明消费者对普通商品应具有一定的“判断能力”以及经营者基于此而产生的“合理信赖”，即便消费者并不知假买假，但也因为其更高的注意义务要求而不会轻易陷入意思表示错误。

四、权益客体未实质受损及标签瑕疵抗辩

有些案件中，经营者的虚假宣传的确对消费者知情权有所侵犯，但没有达到对消费者潜在的身体健康权造成威胁的程度。比如，贵州的宾利案（2018）最高法民终12号中，贵州高院先判了“退一赔三”，经营者需要向消费者赔偿1650万。但是二审中最高院审理认为“由于窗帘更换没有给车主杨某的人身健康和安全构成潜在威胁以及实质损害；其次贵州新贵兴没有隐瞒相关信息的主观故意，贵州新贵兴将两处操作都如实记录并上传到消费者可以通过一定途径公开查询的网络，这在一定程度上构成了信息披露事实，虽然侵犯了消费者知情权，但是不构成消费者欺诈”，并基于此调低了赔偿额。

在普通消费品领域里最典型的应用就是标签瑕疵类的案件，食品标签虽然有瑕疵，但是不影响食品安全的，可以按照瑕疵规则（《食品安全法》第148条第2款最后一句“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”）豁免赔偿。如（2021）豫0184民初9174号案中，原告在网上购买了被告生产的某香肠产品，产品标签写着“排骨香肠的执行标准为GBT/23493”，而该标准是要求“该标准的香肠应为去骨，但是实际产品没有去骨一事”，后来当地市监局调查认为这个批次产品质量符合国家食品安全标准。包装袋上标签标注的执行标准为GB/T23493（中式香肠），而实际生产中使用的标准为GB2730（食品安全国家标准腌腊肉制品）是由于委托生产过程中审查不细导致的。该案即适用“标签瑕疵”的方式进行了有效抗辩，经营者得以在诉讼中没有被判赔。

但是问题的困难往往在于：标签错误和标签瑕疵之间的界限是很模糊的，就刚才的案例来说，如果市监局把它认定为是标签错误也无可厚非，但后果可能就是适用退一赔三规则。我们应当如何理解和揭示这一界限成为了有效抗辩中的关键问题。

由于《食品安全法》核心的立法导向是实现对食品安全的保障，相较于一般的产品质量而言，如果经营者提供的食品品质虽有瑕疵，但不存在对人体健康的危害因素或者敏感因素（如引起过敏、不耐受、不营养）的，则应认为仅有瑕疵，但不影响食品安全，不受到因违反安全要求而应接受惩罚性赔偿的规制。基于这一认识，食品标签中不涉及食品安全（包括与食品安全管理）相关的错误，有可能被归为食品标签瑕疵而得以豁免惩罚性赔偿。具体来说，涉及到添加剂、农残、营养成分、配料表食品生产企业联系方式问题相关内容的，应属于食品安全类的标签，比如最高院《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第11条中就明确未标明“生产者名称、地址、成分或者配料表，或者未清晰表明生产日期、保质期的预包装食品”的情况就属于标签错误，可以主张惩罚性赔偿。而诸如宣传性误导、夸张或绝对化用语、可以理解的笔误等则属于标签瑕疵。

要注意的是，现在不单是食品领域有该等赔偿豁免机制，在很多其他消费品领域中我们也可以参照。如（2022）粤0192民初3763号案中，涉及的即是服装产品中标签瑕疵的豁免赔偿应用。

五、证据审查

欺诈类纠纷的事实和证据往往比较简单，大多数案件中经营者都不会仔细审查消费者提出的举证。但我们仍然发现此类案件中，证据本身极易出现瑕疵，经营者十分有必要仔细进行证据审查。

在实践中，往往会出现有消费者提交的证据出现前后矛盾，比如为了证明购买事实，消费者可能提前进行了证据保全类的公证，在公证书所附的现场照片中可以观察到一些周边景色环境与实际季节景观显然不匹配的情形，比如照片中北方冬季的树木本该枯枝凋零的，却绿叶青葱；同一个时间同一公证员，却同时在两个不同的地方进行公证取证……因此，对于证据应该做到足够仔细的审查，想办法归谬，从而找到案情转机。

六、赔偿基数抗辩

这种情况主要出现在产品存在“局部”欺诈，判令其对整个产品进行退一赔三时候会显示公平。

我们曾经遇到过某汽车销售商将一辆轿车的车门擦伤喷漆后重新销售给消费者，该损失价值约1000元。消费者购买后发现该喷漆情形后主张退车并要求“退一赔三”。该案中，一审法院判决了全车退一赔三赔偿,后二审法院采纳了我们的意见改判按照车辆价值的40%赔偿。在该案中我们即提出了“局部”欺诈的抗辩主张，并认为“退一赔三”严重背离了民事责任公平性的要求，应当“罚当其责”，民事责任的轻重与违法行为的程度相适应，尤其在大额消费品的惩罚性赔偿问题上司法应当有所克制。

七、构成虚假宣传≠构成欺诈

如前所述，即便经营者在宣传中采取了夸张甚至不实的表述，但并不当然会引起消费者的错误认识进而进行了错误的购买行为，不符合“欺诈”的构成。此时，可以吸收前述“欺诈构成要件”和“主观标准”的抗辩要点，提出不构成“欺诈”的抗辩。

实际上，全国已经有不少省市出台了专门的审判指导意见或者行政处罚指导意见，对于那些只是构成虚假宣传的，但是没有构成欺诈的情况，不宜适用“退一赔N”类的惩罚性赔偿。比如，上海的《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》、深圳的《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》、重庆的《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》等等。

八、请求权竞合

这类抗辩主要适用于消费者提出“退一赔三”请求和致害赔偿责任同时主张的情况。致害惩罚是对侵权责任法乘法赔偿规则的落实（《民法典》第1207条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”）

严格来说，“退一赔N”是基于违约责任或缔约过失责任产生的请求权，而致害赔偿责任则是产品缺陷侵权责任，适用条件和惩罚目的亦不相同。比如在前文中提到的（2022）鲁02民终2668号案，法院即认为经营者的商品欺诈行为或者服务欺诈行为又构成恶意商品致害行为或者恶意服务致害行为的，惩罚一次即可,没有必要两个惩罚性赔偿同时适用，择其重者而适用，不必合并适用。

参考文献

[1] 吴鹏，《食品安全职业打假人投诉举报的治理路径》，载《行政管理改革》2022年第5期。

[2] 陆青，《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》，载《清华法学》2014年第4期。