汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

各大平台年中大促正如火如荼，在促消费的同时，如何管理好商品或服务销售中的法律风险？在消费者维权意识提升、竞争对手和职业打假人恶意投诉量逐年增加的市场环境中如何有效做好业务管理，应对和化解潜在或已发生的诉讼风险？我们结合日常法律服务中遇到的案例为品牌、厂商和电商平台进行了梳理，形成“618系列”文章推送。本篇为第三篇，从“恶意消费维权”的样态分布出发，继续探讨经营者关注的话题：恶意竞争对手及其恶意投诉如何识别和应对？职业打假怎么应对？

一、恶意消费维权的样态及其应对

1.主体样态：恶意竞争对手的识别

谈到恶意消费维权，一般会联想到职业打假。但除了职业打假的“知假买假”行为外，有些看似毫无关联的“维权”行动可能是竞争对手实施的恶意竞争行为。这一类主体样态和职业打假人或者消费者不同，后二者发起的维权行动是在《消费者权益保护法》领域内，其规则是倾向于保护“弱而愚”的消费者（有时候会包括部分的职业打假人）。但竞争对手发起的恶意维权，有时是超出《消费者权益保护法》而可能落入《反不正当竞争法》或《电子商务法》规制范畴内的，比如其行为可能构成商业诋毁（《反不正当竞争法》）、恶意投诉（《电子商务法》）或者违反一般商业道德的不正当竞争行为。

在（2021）渝民终1083号案中，某品牌商委托了第三方机构对电商平台上另一个经营者进行了多次的投诉，持续发生于2018年2月23日至2020年3月24日期间，时长两年，共八次。基于投诉参与人不同，投诉可分为前三次和后五次两个阶段。该品牌商进行投诉的主要问题是商品的仿冒，但是其具体理由前后表述极不一致，有时甚至不等上一次投诉的处理结果，间隔两三天立即发起下一次投诉。

因此，法院认为，该行为属于恶意投诉行为，不仅仅直接导致被投诉的商家“为应对投诉付出大量时间、精力和金钱，经营成本增加，合法权益受损，还可能由于被投诉产品长时间不能正常展示，或者基于被投诉产品属于‘侵权产品’的错误信息，影响到消费者正常选择商品的意愿和判断，使得消费者丧失在更多经营者中间选择商品的权利”，其“恶意投诉行为与反不正当竞争法有关商业诋毁不正当竞争行为存在相似之处，但其行为特征又存在区别，就其行为本质及危害后果看，已然超越了商业诋毁”。该等恶意投诉行为“应当适用反不正当竞争法予以规制。同时，适用电子商务法的加倍赔偿规定”。即《电子商务法》第42条第3款规定的“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，基于该等论证，法院计算出了被投诉方的营业额下降和商誉损失，确定赔偿基数为20万元，并加倍至40万元。

再比如在（2018）浙8601民初868号案中，投诉人通过变造权利凭证、伪造商标权人签章等方式，恶意投诉他人网店售假，实际上是竞争对手的不正当竞争行为。

这也和我们在本系列文章《品牌方和电商销售活动风险管理（一）——“七天无理由退货”的适用问题及其应对》中的观点一致，建议企业做好恶意维权名录搭建工作，通过退货量、物流信息追寻查验、交易信息查询等途径寻找共性，将相关信息记录在册，准确识别退货源头和主体身份，区分消费行为和竞争行为，在必要时自行或委托专业机构通过行政/刑事举报、民事诉讼的方式形成有效反制。

2.诉由样态及其应对要点

从实践来看，消费欺诈类案件多发的诉由类型包括欺诈纠纷、质量瑕疵责任纠纷、质量缺陷责任纠纷、虚假宣传纠纷、标签错误和标签瑕疵纠纷。如同我们在本系列文章先导篇《品牌方和电商销售活动风险管理（二）——“假一赔N”适用的新实践和新问题》中提及的，有些消费者可能会采取先以一般的质量（瑕疵或缺陷责任）纠纷提起诉讼，在诉讼推进中根据经营者是否应诉、如何答辩、有否证据或免责事由的情况判断胜诉可能性，进而选择增加诉讼请求，由“修理、更替、解除”等增加或变更为“退一赔三”。部分经营者往往应变不足导致超出预算、缺乏预案、额外责任、产生另案示范效应等，非常被动。

所以即便是品牌方或者厂商能够接受提供维修、替换的个案中，经营者也需要仔细推敲和考虑诉讼策略选择问题，包括选择调解、判断是否申请鉴定、要不要主动发起召回等等。日常合规管理中，落实控产品说明、控标签、控宣传，尽可能压缩发生消费欺诈的空间。

二、职业打假的应对

1.职业打假的发展

在《消费者权益保护法》近27年的制度史上，经历了对“职业打假”从肯定（1995-1997年）到否定（1998-2007年），再肯定（2007-2015年）再否定（2016-现在）的过程。具体代表性事件如下表：

2.调整职业打假的裁判规则

在现阶段，司法实践的裁判倾向可以总结为一句话：对普通消费品领域发生的牟利性知假买假原则上不支持，但食品药品领域一般仍应支持。具体如下表所示：

（1）食品、药品领域的“知假买假”行为，法律不禁止，支持十倍赔偿

比如(2021)鲁民申2761号中的法院裁判要旨为：根据《消费者权益保护法》第二条规定，只要购买人不是为了将所购商品再次投入市场交易，即使明知商品有问题而购买，也不能否认其消费者身份。而且《食品安全法》并未将消费者的购物动机、消费者事前是否知道食品不符合安全标准作为索赔条件。故不应以行为人购买不符合安全标准的产品获得惩罚性赔偿的目的明显且非实际生活需要为由，驳回其十倍价款赔偿金的诉讼请求。

类似的还有(2020)鄂民申1942号判决，对于一般商品或者服务领域中的“知假买假”人或以此牟利的职业打假人是否属于消费者虽存在争议，但因食品、药品是直接关系人体健康及安全的特殊、重要的消费产品，法律法规和相关司法解释对于食品、药品领域中的职业打假人的牟利性打假行为并未作出限制，即目前不因其牟利性打假而否定食品、药品领域中职业打假人的退赔诉请。

那么，食品药品领域是不是一概都没办法应对职业打假了？我们认为，未必。

比如在(2016)浙07民终1030号案中，法院采取了一种折中的态度，一方面“认可”了职业打假的正当性，但又通过运用自由裁量权的方式将十倍赔偿调为“假一赔三”。

部分地方实践还存在变通做法：

深圳

《深圳经济特区食品安全监督条例》规定：“食品药品监督管理部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外”。

上海

上海市《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（沪工商办[2018]910号），要求主管部门“运用……《食品安全法》第一百五十条第二款的规定”，这一款的规定是“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。这实际上是一种限缩性的解释，对于食品类欺诈案件，如果单纯的标签错误或者食品不符合食品安全标准（比如预包装食品通则），但是并不发生食品有毒有害的或者导致食品品质不安全的，这种案件是不能适用《食品安全法》退一赔十的规定的。

江苏

《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2016〕10 号）第2条指出“对于食品、药品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买的，其主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持，但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买的除外”，将以牟利为目的的职业打假排除出去。

因此，我们认为，食品药品领域仍然是以“实质标准”作为行政和司法裁判的参考，并辅以地方司法政策的导向意见，当食品药品领域发生的“欺诈”纠纷不足以实质影响到食品药品本身的安全性时，仍然存在减免责任的空间。

（2）普通消费品领域的“知假买假”一般不予支持

从相关法院判决的裁决理由看，有以下几种类型：

传统的主体资格说

该类裁判要旨通常认为，如果行为人在短时间内购买数量巨大的商品，明显超出一般消费者满足生活消费需要范畴，有悖生活常理的，不属于为生活消费需要购买商品，其不是消费者，自然不适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规则。不过，越来越多的地方司法实践已经表明，“职业打假人”也属于“消费者”，除非其明知“虚假”情形的，则不能适用惩罚性赔偿规则。有代表性的如《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引（2014修订）》《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》等。

表意自由说

该类裁判要旨通常认为，行为人购买涉案商品的行为难以认定其购买是基于错误认识作出，意思表示真实，不构成经营者欺诈，因此不适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规则。行政执法中也有代表性观点，如上海市《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（沪工商办[2018]910号），要求执法活动中应当参照欺诈四要件的判断方法，其核心就是引导执法者认定知假买假者并未受到“欺诈”而陷入购买错误。

禁反言和诚信原则说

该类裁判要旨通常认为，行为人对同一商品欺诈纠纷前后起诉理由自相矛盾，违背禁反言和诚实信用原则的行为，不应获得法律保护，因此不适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规则。此外，还有一些案件中法院会从社会主义核心价值观（如(2022)鲁02民终2668号案）、立法目的和价值取向、司法成本浪费等角度进行评价（如（2021）粤0311民初2248号），本质上仍然是对诚信原则的展开。

3.司法应对和行政应对

总结上述分析，我们认为企业的应对应当着力以下细节管理，以期有效应对职业打假：

（1）恶意维权名录建立

通过物流信息追寻查验、交易信息查询等途径寻找共性，把相关信息记录在册。高频出现的手机号、物流地址、同一商品高频拆分下单往往是关键证据，能够将一般消费者与“竞争对手”或“职业打假人”区分开来。

（2）类案查询

包括三个层次的类案，第一是本品牌所遭遇的欺诈投诉或诉讼的类案，第二是特定打假用户投诉举报的数量、相关行政复议和诉讼，第三是主审法官判决的类案，通过该等类案，能够对职业打假人的身份、诉请理由的一致性、法官的裁判思路作出判断，从而作出有效应对。

（3）存证管理

有敲诈要求的行为人一般会主动提出其诉求，对其诉求有条件时应及时录音录像，如其知假买假后索取的赔偿数额超过了法律规定的合法权益范围或合理范围，或者索赔多次且数额较大的，主观上具有非法占有的目的，且在索赔过程中使用欺诈、胁迫等手段的，构成敲诈勒索罪。有效的存证可以直接促成反制手段的形成，通过“围魏救赵”的方式化解纠纷。

（4）注意司法实践的地区差异

在司法认定的具体问题上，不同地方存在司法实践差异。以前文提及的“消费者”主体资格为例，在（2017）京民申3093号案中，法院认为职业打假人不属于“消费者”，因而不支持其请求。但也有越来越多的地区司法实践认可“职业打假人”的“消费者”地位，只是不支持其惩罚性赔偿请求。再如食品药品领域无论是否职业打假均应“绝对赔偿”的做法在各地司法政策的调节下也有一定的出路可以减免责任。经营者应当根据地区司法政策的指引，选用合适的举证和论证模式。