汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

一、案例概述

2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人为周某。被告人陈某豪为网站顾问和市场总监，陈某娟为PB铂金一星级经纪人，赵某某为PB铂金级经纪人。

龙汇网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，并选择1m（分钟）到60m不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈。若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。截至案发，龙汇二元期权在全国约有10万会员。经司法鉴定中心司法会计鉴定，龙汇网站累计接受充值入金279343422.54元人民币。

法院一审宣判被告人陈某豪犯开设赌场罪，陈某娟、赵某某犯赌博罪，其中陈某豪、陈某娟以量刑过重为由提出上诉。上级法院经审理后认为原判认定陈某娟、赵某某犯赌博罪不当，依法应改变罪名，其行为构成开设赌场罪并予以改判。

二、裁判理由概述与评析

（一）裁判理由概述

本案作为指导案例收录于《刑事审判参考》第128辑中。本案的争议焦点在于，经营二元期权类交易网站应当如何定性？对此，该案例认为上述行为应当构成开设赌场罪，主要释理如下：首先，文章认为二元期权交易与期权交易有着本质不同，具体在于二元期权交易具有非法性和射幸性；其次，上述行为不构成非法经营罪的原因在于，二元期权本质上属于赌博行为，与真正的期权有根本区别。而正因为该二元期权交易具有赌博性质，则不可能构成非法经营罪，且主观上不具有非法占有目的，则不构成诈骗罪。

（二）对裁判理由的评析

在本案裁判理由中，最大的问题在于对开设该二元期权交易平台构成开设赌场罪的理由阐释。笔者认为，指导案例作者对于金融产品的本质似乎并不了解，在区分开设二元期权交易和开设赌场行为时的说理并不充分且存在谬误，该案例并不能起到指导作用。因此，针对案例中存在的说理问题，笔者展开以下讨论：

1. 二元期权产品未经批准，当然具有非法性

根据《期货和衍生品法》第三条规定，我国的期货交易是指：“以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。”而衍生品交易是指：“期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。”若从本案汇龙网站开展的二元期权的交易模式来看，其交易以各类外汇为标的，以外汇的涨跌方向为行权依据，且在合约条款、行权价格、合约规模等方面，都没有形成标准化和普遍性，属于非标准化的期权合约。因此，相关的交易活动应属于金融衍生品交易。

而由于该类二元期权产品并未获得国家相关部门的批准，不具有合法经营的资格，因此当然的具有非法性，但这与其是否具有赌博性质无关。我们不能“一刀切”地认为，所有的开设非法金融衍生品交易都是开设赌场行为。

2. 射幸性是金融产品交易的共性特征

赌博和期货交易都是零和博弈的射幸行为，抽象行为模式高度一致，胜负盈亏均取决于未来某个事件发生与否或者发生之程度。^[1]而衍生品交易更是如此。以全球视角来看，期货和衍生品交易在其发展早期同样不被各国政府所接受。比如在“荷兰郁金香泡沫事件”后，英国国会于1734年通过《约翰·巴纳德爵士法案》（Sir John Barnard’s Act）,认定在股票或其他证券上进行期权或者类似投机交易具有赌博性质，严重扰乱了社会秩序而予以禁止。而美国20世纪以前一直将期货交易认定为赌博，直到1906年，霍姆斯大法官在U.S. Chicago Board of Trade v.Christie Grain & Stock Co.一案中，创立了“特殊商业目的”规则，驳斥了期货交易是赌博的观点，承认了期货交易的合法性。^[2]

所以，行为的射幸性不可能是开设赌场行为与开设金融衍生品交易的差异所在，而是共性之一。实际上，对于二元期权的认识绝不能泛泛而论，笔者将在下文中结合判例，从主、客观两方面讨论二元期权构成赌博犯罪的特征。

三、二元期权交易构成赌博犯罪的特征分析

（一）构成赌博犯罪的二元期权交易的行为特征

从我们对二元期权的定义，以及司法实践对二元期权相关案件的处理方式来看，并非所有的二元期权都构成赌博罪或开设赌场罪。结合现有案例笔者认为，构成赌博犯罪的二元期权具有以下行为特征：

1. 交易行为具有对赌性质

由于二元期权平台的参与交易者数量有限，平台无法实现实时的搓合竞价机制，因此，平台通常会作为交易者的对手方参与交易。此时，二元期权交易平台与交易者形成了利益冲突，两方之间形成的是对赌交易，且并不具有风险对冲功能。在合规的金融市场中，风险对冲能够有效降低投资风险，而对赌交易则是在增加收益可能性的同时提高了投资风险。

2. 交易策略以非理性选择为主

通常来说，二元期权的玩法非常简单易懂。只需投资者在选择一种标的资产（如股票、股票指数、大宗商品等）后，基于该标的资产在规定时间低于还是高于执行价来决定是否获得收益即可。如在[2018]赣0802刑初229号案例中，会员只需在指定时间段内判断对赌标的“涨”或“跌”就可参与，规则简单、没有门槛。^[3]而如此简单的判断即使是幼儿都能通过猜测、搏概率等非理性的方法来完成，并不需要借助金融交易经验和知识，所以更趋近于赌博而不属于理性的投资。

3. 交易制度缺乏风险控制机制

与其他合规的金融产品交易平台不同，二元期权交易平台对于风险更加偏好而非厌恶。首先，为了吸引更多具有赌博心理的交易者参与交易，平台并不会设置交易门槛，以及任何投资者适当性的审查制度。其次，交易不会设置任何风险熔断机制，部分平台甚至会通过提供场外配资等方式，为投资者提供杠杆，进一步提高风险和收益率，让二元期权变成极具刺激性的赌博标的。而这样不受控制的高风险金融产品，对于我国金融秩序的稳定和有序发展起到阻碍作用，应当予以禁止。

但我们仍需要注意，虽然构成赌博犯罪的二元期权交易可能存在两方利益冲突，但这类平台并未采用人为降低收益可能性等欺骗手段来非法占有投资者财产。实际上，构成赌博犯罪的二元期权交易平台建设并不一定十分粗陋，与正规交易场所也有一定的相似度。比如，其对赌标的一般为金融市场上的合规金融产品，比如外汇、原油、贵金属、指数期货等等，且交易资金一般转入第三方账户进行交割，违法所得主要由平台收取的手续费和平台对赌盈利组成，部分平台甚至建立了较为完整的部门架构和组织管理制度。

（二）构成赌博犯罪的二元期权交易的主观特征

构成赌博犯罪的二元期权交易在主观上并不具有非法占有目的，这也是与诈骗罪的关键区别。而对于是否具有非法占有目的，我们可以从以下两个方面来判断。

1. 是否具有引诱、骗取交易者参与交易的行为

在[2021]吉04刑终1号案例中，二元期权交易平台雇佣一批员工，冒充专业老师为交易者故意提供虚假交易建议，或冒充“水军”骗取他人信任，从而引诱投资者参与交易，或加大投资数额。^[4]此外，实践中也存在平台开设“虚拟盘”，让员工假冒交易者在虚拟盘中交易，并将盈利截图发给交易者以获取信任的欺骗行为。^[5]此时，交易者进行交易主要基于对平台的盲目信任，而非对该二元期权产品的理性认识。但我们也需要注意，普通的“喊单”行为并不具有欺骗性，不应一概被认定为具有非法占有目的。

2. 是否操纵交易数据

二元期权平台通常使用MT4软件开设交易平台，而这类平台可由平台控制人随意修改相关参数，从而帮助平台获利。但是，并非所有修改参数的行为都可被认定具有非法占有的目的。在[2019]湘1002刑初56号案例中，平台风控中心对“经常赢钱且使用了不正当手段”的参与者，对其采取加大平台渔利抽取、加大投注成本、限制投注次数和金额等措施。^[6]这类参数修改行为目的在于防止交易者钻漏洞牟利，保持交易一定程度的公平性，不具有非法占有目的。此外，也有案例指出，案件中存在少量后台操控行为，且操控行为对应犯罪金额无法与开设赌场金额相区分时，案件整体仍以开设赌场罪定性。^[7]所以，操纵交易数据是否构成具有非法占有目的，需要视情况而论。

四、结语

综上，笔者对于第[1426]号指导案例的论证结果不持异议，但是二元期权交易的性质和构成犯罪的认定路径，值得我们讨论。笔者认为，只有当二元期权在其交易性质、交易策略、交易制度方面具有上述赌博行为特征时，才可能在客观方面满足赌博类犯罪的构成要件，但如果行为主体主观上具有了非法占有的目的，则构成诈骗罪。那么我们反过来看，在二元期权交易既不存在明显的赌博行为特征，又不具有非法占有目的时，基于其开展金融业务的非法性，《刑法》第二百二十五条则起到兜底作用，相关行为应当以非法经营罪论处。

参考文献

[1] 冯果、余猛：《期货交易与赌博的法律关系之辩》，策略，2021年第2期。

[2] 198.U.S.236(1905).

[3] 参见[2018]赣0802刑初229号案例。

[4] 参见[2021]吉04刑终1号案例。

[5] 参见[2019]渝0108刑初372号案例。

[6] 参见[2019]湘1002刑初56号案例。

[7] 参见[2019]吉0182刑初442号案例。