环境争议解决：强化科学证据的质证以防止权力恣意
发布时间：2022-05-13
文 | 张秀秀 汇业律师事务所 合伙人
前言
在环境司法案件中，往往涉及科学证据的司法审查。裁判者遵循当事人主义，强化对科学证据的有效质证，提升科学证据可采性的重要途经。五四前夕，我们的同事潘博士通过经典的多伯特案《如何鉴别一个专家是不是假专家》，分享了科学证据可采性标准，并归纳专家真伪的四个评判要素，包括：
专家资历；
专家观点是否存在已验证的数据和样本；
专家观点是否经过同行评议（在专家评审机制的刊物发表）；
专家观点的时空有效性。
知识点：专家辅助人又称专家证人，是指在某一特定领域内，具有高于普通人专业技能和知识的人。专家的选任有两种方式：一是当事人聘请，二是法定指定专家。
我国现行三大诉讼法均规定了专家证人制度。最早引入的是2001 年的民事证据规则，于2012年上升为民事法律规定。现行《民事诉讼法》第82条、《刑事诉讼法》第197条规定的规定了专家证人出庭制度；2002年的《行政诉讼证据若干规定》第48条规定对被诉行政行为涉及的专门性问题，当事人可以申请由专业人员出庭进行说明，必要时，法庭可以组织对质（相关条文附注文末）。相较而言，行政诉讼证据中对专业人员的对质规定，在法律移植时吸取了英美法系专家辅助人制度的精髓。
环境司法案件中，专家意见、鉴定结论成为核心证据从而对案件的事实认定产生关键性作用的现象非常普遍。
一、选什么样的专家？
证据法理论上的专家和现实生活中的专家具有共同性，专家本身的社会背景、接受的教育、专业训练过程中的门户之见，决定了专家做到完全中立非常困难的。采选专家，主要从以下几个方面考虑：
专家的专业教育背景与案涉领域所涉科学技术问题；
专家的从业经历、以及对所涉领域的熟悉程度；
专家的从业年限较长，尤其是一线相关行业领域的实务工作经验；
上述条件之外，还有一条非硬性但又至关重要的指标——职业操守佳、敢于讲真话。这一条指标是基底。假使专家不要节操，可能会被买通成为对手的专家收获短期利益。
完全符合上述指标，为专家首选，比如医学界的张文宏。
上述指标除了软性指标之外，其它指标稍有偏差，不必苛求完美。专业性在，并不影响专家地位。毕竟，裁判者作为科学证据的“守门人”角色，关键不在于“面试”专家，而是通过专家的专门性知识加强心证，借助“外脑”补缺知识短板。在庭审中，裁判者如何能更好地借助专家知识，消除待证事实的知识障碍，是诉讼制度设计和正当程序的价值所在。
二、裁判者如何保障专家的说话与辩论？
如果裁判者职权主义色彩过浓，各类科学证据拍板就能断案，那要的实际不是“外脑”，而是准许当事人的申请、让专家在庭审中走过路过。如此，专家将不能真正发挥专门性知识的力量。保障各类专家各司其职，各行其是，才是对专业人才的尊重。裁判者怎么样能有效使“外脑”真正发挥作用？
诉讼程序要求裁判者保持居中地位，遵循辩论原则和当事人主义。
知识点：当事人主义相对应的概念是职权主义。前者主张自由主义诉讼，各诉讼主体对各自行为承担法律后果。原告主张什么，根据的事实是什么，以什么样的证据证明其主张，均属于当事人在诉讼规则框架范围内的自决范畴，法院应当充分尊重当事人主张自由，尽量让诉讼双方充分调动积极性，行使抗辩权。职权主义以法官为中心，整个案件在法官的指挥引导中进行，当事人较为被动。职权主义模式容易导致法官僭越中立地位，当事人主义要求法官不能“管太多”。
在民事诉讼辩论原则下，当事人能不能“辩论”得精彩，关键不在于裁判者的水平，而在于两造的诉讼代理人能否都挺直腰杆充分主张、异议。只要裁判者提纲挈领归纳争议焦点，维持争辩的文明氛围，两造在审判的交锋中来回抗辩与再抗辩，观点来回摩擦，裁判者认真倾听双方意见交锋，往往有利于裁判者对于科学证据可采性的判断。诉讼中的当事人主义不但体现司法中立之美、权利维护的立体层次感，充分的辩论也易以理服人，令人信服，最终真正达到定分止争的裁判目标。毕竟心服口服，才是真的征服。
借鉴专家辅助人制度的质证规则，申请专家证人，强化专家证人证言或曰专家辅助人专家意见的证据效力，是需要通过强化质证程序实现的。对于富有举证责任的，一方当事人需要通过直接询问和交叉询问展示或质疑科学证据，增强己方专家证言可采性，破解对方专家证言的可靠性。裁判者要充分让专家意见“打架”，如有需要，双方专家要进行当庭对质，使科学性、技术性知识越辩越明、越阐述越通俗易懂。防止知识权力因信息不对称，误导裁判者的事实认定或者逃避对专业性要素的司法审查。在此基础上，裁判者评估科学证据、辨别科学证据真伪，使得证据力价值浮出水面、水到渠成。这也有利于法官对科学问题的说理，用简明易懂的语言普及科学知识。
三、环境司法中不好好辩论，有什么坏处？
环境司法案件中，对于科学证据的举证质证，要求律师不但要熟练掌握诉讼攻击防御技法，同时能找到科学证据中的要害。律师既懂法律又懂技术最好，跨学科知识的丰富储备，增强了律师对复杂事实判断、关键证据识别增加了掌控力和内心确信。环境案件中，对于需要借助专门性知识，发现案件事实或者辨别事实真伪的，英美法系国家律师往往借助科技知识和科学证据的力量，提前申请科学。诉争双方都邀请专家出庭辩论、对质是较为常见的。
现实中，对于起到关键证据作用的科学证据，例如对于专家证词、鉴定结论等证据，法官对科技证据依赖性非常强。根据笔者观察，这也是环境实务法官在多个环境司法论坛上多次提及的现实困境。环境纠纷案件中，基于多方面的原因，对于科学证据往往存在辩论不足的缺憾。不管是环保组织提起的环境民事公益诉讼，还是检察院提起的环境民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼，多数环境司法案件以调解、和解结案。诉争双方在程序上往往还没“开打”，被告千方百计请求调解、和解之情形多发。而被告在诉讼程序中（往往是在正式庭审前）“缴械投降”，或自觉理亏，或经不起舆论压力产生厌诉、怕诉心理，是对权力的恐惧，而非内心对于生态环境保护的意愿或法治的尊重，环境司法社会效果相对差。该现实困境，与环境司法专门化建设高昂的社会成本形成鲜明落差，也与环境公益诉讼制度的立法愿景和理论期待，相去甚远。
从裁判者和学者的视角，非判决类环境司法案件的存在，严重阻碍了环境司法规则的完善，环境司法裁判者的专业技能也无法得到完整的训练，使得司法专门化有名无实。
四、以后怎么办？
首先，社会发展的信息化、科技化是潮流，环境司法涵盖科学证据是一种专业趋势，当事人和司法裁判者应直面知识“舒适圈”的突破，该学习就学习，尊重科学，尊重专业人才，善于跨学科交流，借助专业力量解决实际问题。当然，对于法学教育模式和特定学科设置，甚至学术研究方向，也是深层次需要引起反思和改革重视的。
其次，遵循辩论原则，限制和教育裁判者不宜过于积极主动依职权行使职能。诉讼程序中，裁判者无须立太多规矩，要给参与人更多自由发言、充分辩论的空间。注重对程序价值的提升，限制自身的权力行使，匡扶和衡平司法过程中的诉讼地位倾斜，营造民主氛围。
阿克顿勋爵在《自由与权力》中写道“绝对的权力导致绝对的腐败。”隐藏在科学领域的知识权力也概不例外。而腐败往往是从权力垄断过程中积蓄的。要防范权力在科学的背后躲躲藏藏。不管是环境司法争议解决中的科学证据质证，还是社会环境中的司法救济，限制权力、保障权利是法治的核心。司法是正义的最后一道防线，秋后算账和全面省思是十分必要的。套用当前流行的“应*尽*”表述，除了宪法不要乱改，其他该改的，应改尽改，迎接光明和审判。
参考文献：
[1] [日]伊藤兹夫著，小林正弘、许可译：《要件事实的基础：民事司法裁判结构》，法律出版社2022年版；
[2] 周湘雄著，《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2016年版；
[3] 李国光主编，最高人民法院行政庭编著：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用》，人民法院出版社2002年版；
[4] 奚晓明主编，杜万华副主编，最高人民法院环境资源审判庭编著：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释 理解与适用》，人民法院出版社2015年版；
[5] 王亚新、陈杭平、刘君博著：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2022年版；
[6] 陈邦达，《科学证据质证程序研究》，载于《现代法学》
[7] 宋远升，《专家辅助人制度适用迷思与建构——以法学与社会学为视角》，载《中国司法鉴定》2017年第2期；
[8] 金自宁：《专业知识与行政权力：我国环评审批制度的定位》，载《现代法学》2021年第3期。
相关条文附注：
中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）
第八十二条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）
第一百二十二条当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
第一百二十三条人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）
第一百九十七条法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。
第二款 规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）
第四十八条对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。
当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。
专业人员可以对鉴定人进行询问。
最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（2020修正）
第十五条当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。
前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。
