汇业评论

文 | 杨杰 姚欣 汇业律师事务所

2020年10月《出口管制法》落地填补了中国在出口管制领域的法律空白，标志着我国出口管制法律的实施条件基本成熟，预示着中国作为全要素贸易出口大国开始侧重出口管制物项和相关技术问题。而两用物项，则是出口管制领域的重中之重。在《出口管制法》实施一年后，商务部于2022年4月22日发布了《两用物项出口管制条例（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。《征求意见稿》总体相较于《出口管制法》而言，是对两用物项进行进一步统一、细化落实且具有可操作性的行政法规，如笔者之前在撰写相关《出口管制法》系列解读文章时提及的，目前的《两用物项出口管制条例（征求意见稿）》也部分吸收了美国EAR在出口管制立法方面的精髓，对中国出口企业提出了更高的合规管理的要求限于文章篇幅，本文选取一些主要条文进行分析和解读，以供出口型企业未来进行合规体系建设或调整提供一些参考。

一、管制措施仍体现全面管控、灵活的原则

（一）管制对象

两用物项，《征求意见稿》仍继续沿用了《出口管制法》中的定义，即指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。因此，在两用物项的类别上仍继续保持。在出口管制领域，目前并未上升到美国将军事、军民两用物项和纯民用物项一起放入管制物项的趋势，目前中国对两用物项的定义还是与国际多数国家保持一致，体现了中国制定《出口管制法》以履行国际义务为立法目的之一的初衷而非学习美国作为对外单边制裁的武器。

（二）管制措施

在管制措施方面，《征求意见稿》仍继续实行统一的两用物项出口管制制度，通过清单、许可等方式进行管制。同时，《征求意见稿》取消了两用物项出口经营登记制度，提高管制措施实施的可预期性和便捷性。在清单方面，《征求意见稿》则更具有可操作性，主要考虑的是国家安全利益以及履行防扩散义务的影响。清单由商务主管部门制定、调整和公布。《征求意见稿》细化规定设置管制编码，出口时进行申报填写，简便管理。由于中国目前并非《瓦森纳协定》成员国，因此在两用物项管控领域不大可能采用ECCN编码，但笔者估计中国版的两用物项管控清单会大概率参考《瓦森纳协定》并结合中国已经参加的国家公约和管控实际情况而制定。

《征求意见稿》也细化了《出口管制法》的清单外的临时管制措施，除实施期限不超过二年外，明确要求对管制的物项和期限需要进行提前公告。对临时管制的措施期限届满的，也要评估管制条件是否具备，不具备的公告取消，否则公告延长，但是延长的期限不超过二年。这点也与EAR管控物项下的临时管控物项立法逻辑大体类同。

在许可制度上设置了了单项许可和通用许可之别，单项许可期限一般为一年，一个最终用户且两用物项也仅为一种。通用许可一般不超过两年，最终用户和两用物项也不受数量限制。《征求意见稿》也明确了许可审批的时间节点和申请材料要求，进一步规范了许可申请要件，也完善了出口许可申请审批的程序性问题。关于单项许可和通用许可的许可期限，中国是比较慎重的，没有提及由于出口贸易合同履行情况发生变化是否可以申请续展延期的问题。在这点上，笔者认为可以进一步在具体操作上进行细化，考虑到因为新冠疫情的影响，目前全球供应链体系非常脆弱，国际货物买卖双方协商变更货物交付和履行期限是非常普遍的问题，如单项许可有效期一年且无法因客观因素申请续展延期，则对中国出口方而言存在因履行出口管制义务而延误交货的问题，这点上，希望商务部可以在未来的正式条例中能进一步细化相关许可证续展的问题。

另，《征求意见稿》在出口管制立法的基础上，根据实际情况对进出口的两用物项进行了区分，进境检修、试验后在合理期间复运出境或者参加展览解除后复运出境的或民用飞机零部件出境维修等等情形事实免于申请许可证件。笔者认为，这个立法条文实际上参考了EAR里面的许可例外。当然，从目前体量上来看，中国采用的许可例外情形还是非常少的，而出口许可和许可例外恰恰是出口管制的重要精髓，限于篇幅，笔者不再赘述，如以后有机会进行中美出口管制立法比较时，再做详细展开。

二、引导出口经营者建立内部合规制度仍为重点

出口经营者建立内部合规制度是《出口管制法》的重点内容，侧重引导出口经营自主合规。《征求意见稿》也明确指出，商务主管部门发布出口管制指南，引导出口经营者、代理、货运、寄送、报关、第三方电子商务平台和金融的经营者建立出口管制内部合规制度，规范经营并对合规运行情况评价。

具体来看：在两用物项通用许可申请中，建立两用物项出口管制内部合规制度且运行良好是首要条件；在自律组织建设上，有关商会、协会提供出口管制服务，引导成员加强内部合规建设；在责任承担上，出口经营者以及从事两用物项代理、货运、寄送、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的有关组织和个人，建立出口管制内部合规制度且运行良好的情况下涉及某些违法行为，商务主管部门可以酌情从轻处罚。

在此前，《出口管制法》颁布实施后，商务部于2021年4月8日发布《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》来贯彻落实“引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度”的要求和水平，规范两用物项的出口行为，为两用物项出口经营者提供具体指引和参考。《征求意见稿》进一步强调了企业内部合规重要性，对出口管制整个合规体系建设具有现实意义。

三、加强出口管制监督管理

（一）加强对最终用户和最终用途管理

建立两用物项最终用户和最终用途管理制度，对两用物项的最终用户和最终用途进行评估、核查，加强最终用户和最终用途管理。最终用户和最终用途审查制度也是各国出口管制立法的基本制度，从未来中国出口管制执法的趋势分析，商务部和海关大概率会侧重于出口物项的最终用户和用途审查上。目前对最终用户和最终用途审查，具体体现在两用物项在申请出口许可证之时就需要提供进口商和最终用户的情况介绍；商务部门也可依职权要求出口经营者提交由最终用户所在国家或地区政府出具最终用户和最终用途证明文件。对于最终用户也要求做出承诺，不能擅自改变管制物项的最终用途或向任何第三方转让。

商务主管部门可以对最终用户进行调查，并将影响国家安全利益等重大情形列入管控名单，即黑名单。对黑名单的最终用户采取的措施则更为清晰，主要为禁止全部或部分出口、不予批准许可申请、中止尚未完成的出口甚至撤回已颁发的有关许可证件。对黑名单的最终用户、最终用途采取严厉的措施。强调出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易，具有域外效力。

（二）两用物项出口活动落实监督检查

商务主管部门可以会同多部门建立跨部门两用物项出口管制执法协调机制，统筹组织、指导开展工作，对涉嫌违反两用物项的行为进行检测预见、风险评估和监督工作，增加协同性。

对于两用物项出口过程实施检查，主要是海关部门。通常是由发货人在出口报关时进行审核许可证；如果未提交的许可证件的，海关部门有证据的情况也可以提出质疑。对质疑的货物，海关可以向商务主管部门提出鉴别，根据鉴别结果进行处理。这体现出《征求意见稿》在监督检查方面，非常重视与海关部门的衔接与合作。例如，《海关法》第二十四条规定，国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行。《征求意见稿》第三十八条也明确规定，海关不予放行的期间，涵盖上述质疑期间与鉴别期间。

商务主管部门对于两用物项的出口违法风险进行管理，采取前置措施，例如会主动采取监管谈话、出示警示函等措施进行风险管控。这些措施并不具有行政处罚的性质，而是属于风险告知、提示的范畴。

四、法律责任更加明晰

（一）设定行政处罚情形

《征求意见稿》对两用物项管控法律责任仍然以《出口管制法》为基础，大多条款规定的法律情形责任承担都指明依据《出口管制法》条文进行处置，对于两用物项出口管制违法提供代理服务的也要进行相应的处罚。但是也细化了一些法律情形例如出口经营者实际出口的情况与免于申请许可证登记的信息不一致的视为未经许可擅自出口；获得许可证后完成出口前出口经营者知道最终用户、最终用途发生改变仍然改变仍然使用许可证件出口，视为超出许可证件规定的许可范围出口。此外，《征求意见稿》对《最终用户和最终用途说明》申请人作出的承诺违反了管理规定，商务主管部门给予警告、没收违法所得和罚款，对最终用户和最终用途进行严格管控。

（二）强化落实出口经营者的报告义务

《出口管制法》要求出口经营者落实最终用户和最终用户的长期动态进行追踪保持，要求出口经营者发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。《征求意见稿》则更加强化这一义务，明确规定了不予报告的法律责任。《征求意见稿》要求出口经营者履行：（1）在完成出口后三年内发现所出口的货物存在危害国家安全和利益的风险时要及时报告商务主管部分；（2）当其发现最终用户、最终用途证明存在伪造、过期或者以欺骗贿赂不正当获取的要及时报告商务主管部门；（3）当其发现两用物项的最终用户、最终用途已经改变或者可能改变的要及时报告商务主管部门。如果出口经营者没有履行上述的报告义务，《征求意见稿》则明确规定商务主管部门责令改正、给予警告处理；情节严重的，甚至要并处十万以上三十万以下罚款。此外，为出口经营者提供代理、货运、寄送、报关等服务的，如果没有履行报告义务也会给予责令改正、警告的处置，情节严重的话也会处于十万元以上三十万元以下的罚款措施。

（三）规定合规从轻处罚

《征求意见稿》第五十二条对建立出口管制内部合规制度且运行情况良好并使违法行为危害后果没有进一步扩大的组织或个人“网开一面”，规定可以酌情从轻处罚。这体现出《征求意见稿》所体现出的激励性价值。基于出口管制合规成本过高以及风险防范的不确定性等特征，出口经营者以及相关企业往往不愿意在合规体系方面时间、金钱投入，等到出口管制风险确实发生时，往往追悔莫及，为时已晚。此次，《征求意见稿》以明文的方式规定合规从轻处罚，需要企业予以足够的重视。

（四）设置刑事责任

《征求意见稿》在规定行政责任之外，还附带规定了刑事责任条款。《征求意见稿》第五十七条规定，违反出口管制法和本条例规定，出口国家禁止出口的两用物项或者未经许可出口两用物项，构成犯罪的，依法追究刑事责任。违反出口管制措施在《刑法》层面可能涉嫌的犯罪主要包括走私国家禁止进出口的货物、物品罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，以及非法经营罪、故意泄露国家秘密罪等。《征求意见稿》在规范层级上属于商务部出台的部门规章，其设置相关的刑事责任，不得不说有违反罪行法定原则的嫌疑。

五、企业合规建议

（一）继续梳理企业出口两用物项、申请许可证

《征求意见稿》对两用物项的管控更加细化，对两用物项的出口管理更加严格。因此，出口经营企业需要对出口的物项进行梳理，知悉物项履行的法律程序以及满足许可证的申请条件，对其两用物项在申请许可证或者出口时存疑的，应及时向出口管制管理部门进行咨询，并根据答复进行出口经营活动。这样企业对其出口的两用物项能够满足出口条件，进而能够降低出口经营的风险。

（二）审查追踪交易对象、交易用途

《出口管制法》、《征求意见稿》均就最终用户、最终用途对出口经营者提出了各种要求，包括许可证的申请、交易过程追踪以及交易完成后三年内也要报告最终用户、最终用途的变动。因此，出口经营者需要持续进行关注和审核，避免与出口管制黑名单的最终用户进行交易，对可能从事危害国家安全与利益的交易对象进行报告。

（三）企业合规建设仍要贯彻执行

两用物项出口企业需要重视企业合规建设，参照商务部针对合规建设公布的《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》进行自我建设执行，包括企业内部的合规管理建构、合规咨询、合规培训以及合规文化建设等，树立正面企业合规形象，提高出口经营者信用信息评价，加强自身信用建设等。