汇业评论

文 | 杨杰 李志 汇业律师事务所

一、序言

新冠疫情持续蔓延大背景之下，国际供应链环节极其脆弱，经济增长与企业发展面临更加严重的下行压力。此时，企业如因涉嫌走私普通货物、物品罪（以下简称“走私罪”）等进出口领域的犯罪被刑事侦查、提起公诉，甚至判处刑罚，将可能带来企业倒闭、员工失业、股东价值落空一系列的连锁效应，这种“办一个案件搞垮一个企业”的刑事措施，无疑会让企业发展雪上加霜。为持续落实“对企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议”的检察政策，自2020年起，最高人民检察院开始推行企业合规改革，2021年6月，最高检等九部门又发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，推动涉案企业合规第三方监督评估机制实施，至2022年4月，企业合规改革试点在全国检察机关推开。企业合规改革为单位犯罪提供了另一种全新的控辩思路：即通过企业合规改革给予涉刑企业不被起诉的机会，在走私犯罪领域，也已初步显露出其特有价值。比如，深圳罗湖区检察院就专门开启钻石行业反走私合规建设的探索。企业也应积极主动抓住企业合规改革带来的“合规不起诉”契机，未雨绸缪，提前预判并积极做好合规准备。

二、企业合规不起诉的内涵

最高人民检察院在2021年4月下发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》中认为：开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。理论层面认为，企业合规不起诉，是指检察机关对涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿，可以责令其针对犯罪事实，提出专项合规计划，督促其推进合规体系建设，然后作出相对不起诉决定的制度。两种内涵所表达的主要意思均落脚在企业合规上面，这点并没有实质区别。

合规不起诉可分为 “检察建议”与“附条件不起诉”两种模式，前者指检察机关在作出相对不起诉决定时，通过检察建议方式，要求涉案企业建立合规体系。比如，《检察日报》2020年6月12日刊登的“不起诉决定助力企业焕发生机”案例中，公诉机关认为涉案企业存在多项从宽量刑情节，在作出不起诉决定后，又通过《检察建议书》督促涉案企业建立合规体系。后者指检察机关对提交合规计划的企业，通过设置合规考验期的方式，待考验期结束后，再决定是否提起公诉。比如，最高人民检察院2021年12月发布的第二批《企业合规典型案例》中的案例五，便属于这种模式。就目前检察机关开展的企业合规改革而言，上述两种模式均存在，但“附条件不起诉”是主流。需要注意的是，这里所称的“附条件不起诉”模式，并非《刑事诉讼法》规定的不起诉模式。《刑事诉讼法》仅规定法定不起诉，酌定不起诉以及证据不足不起诉三种不起诉模式，对于未成年人则附带规定附条件不起诉模式。因单位并无成年与未成年上的区分，故而，上述两种模式的区分只来源于当前实务层面的探讨。

合规不起诉虽然目前仍处于试点阶段，未被正式写入《刑事诉讼法》，但就其“已构成犯罪、检察机关给予通过合规体系进行整改的机会”的特征而言，应可归入《刑事诉讼法》第一百七十七条规定的酌定不起诉之中。随着合规不起诉试点探索的深入，以及合规不起诉在理论层面的成熟，日后有望被正式纳入《刑事诉讼法》之中。

三、合规体系对企业的价值

走私犯罪具有犯罪对象多元，单位犯罪多发，共同犯罪突出，量刑波动较大的特征，一直以来都是国家监管与打击的重点领域。对于进出口企业而言，特别是目前经营状况正常的进出口外贸企业，往往存有合规成本较高以及合规体系无用之类的观点，认为合规体系的建设需要企业自身投入大量的时间、物力、财力，即使构建了健全的合规体系，该合规体系能不能完全杜绝违法犯罪活动尚存疑；另一方面，在企业实际涉及走私犯罪时，该合规体系能发挥多大的作用也需要斟酌。因此，企业就不重视、不实践、不投入合规体系建设。上述观点产生的主要原因，是企业没有意识到良好运转的合规体系在走私行政违法以及走私犯罪中扮演的积极角色。实际上，从最高人民检察院第二批《企业合规典型案例》中也能管窥一二，在本次发布的六个典型案例中，涉案企业无疑例外地均存在合规漏洞。

我们认为，合规体系对进出口企业预防走私犯罪的价值可以体现在如下三个方面：

第一，合规体系的建设有助于企业减少损失。建立合规体系，最直接的受益人无疑为企业自身。企业无论是刚进入进出口业务领域，还是已经在进出口业务领域经营多年，其健全的刑事合规体系，会赢得交易相对方的信赖，给自身带来良好的商业信誉和形象，这些往往会成为企业的无形财产。一旦企业涉及到走私犯罪，合规体系也会在抑制犯罪活动的发生，减少犯罪数额，进而减少企业的处罚金额方面发挥作用。

第二，合规体系的建设有助于企业剥离责任。走私犯罪的主体可以是自然人，也可以是单位。《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。因此，在涉及单位犯罪的走私案件中，单位犯罪是否成立，就显得特别重要。如果只是单位员工个人实施的走私行为，理论上而言，不应归责到单位上面。但是，实践中单位内部部门或员工以单位名义实施犯罪，违法所得并归单位所有时，还是可以认定为单位犯罪，这实际上是一种由内部管理体系不当引发的单位犯罪。在我们之前办理的案件中，我们就发现海关侦查机关针对没有建立合规体系的进出口企业，如出现员工实施走私犯罪时，会考虑从“间接故意”角度对企业进行侦办。此时，企业通过合规体系的建立，可以实现员工行为与企业行为的分离，进而在犯罪主体的认定方面剥离自身的责任，使员工的行为无法波及到企业。

第三，合规体系的建设有助于企业减轻、避免违法风险。对于走私行为，《海关法》及《海关行政处罚实施条例》规定了行政责任，《刑法》根据不同的情节，规定了不同的刑事责任。如果企业只是涉及走私行政违法，健全的合规体系可以成为行政机关免除处罚或从轻、减轻处罚的考虑因素。如果企业涉及到走私犯罪，根据检察机关正在推行的企业合规改革，企业也可以争取到合规不起诉之类的待遇。典型代表为最高人民检察院发布的第二批《企业合规典型案例》中的“案例五 深圳X公司走私普通货物案”，该案中，涉刑企业通过进口业务合规整改工作，积极构建合规体系，完善相关业务管理流程，最终获得深圳市检察院相对不起诉处理决定，有效避免了刑事处罚风险。

四、企业预防走私犯罪合规体系的构建

上文对合规体系的价值和重要性作了讨论，接下来，就需要分析企业应该如何构建合规体系，进而有效避免进出口领域出现的走私犯罪。

其一，树立通过合规体系预防走私犯罪的意识。

合规的目的在于预防走私犯罪，预防的前提在于树立合规意识。在单位犯罪的走私案件中，不乏企业管理层或具体业务操作人员合规意识缺乏，侥幸心理严重的情况。例如，在低报价格、伪报贸易方式之类的走私案件中，行为人法治观念稀薄，企图通过隐蔽手法逃避海关监管，进而踩踏违法犯罪的红线，为自身或企业带来承担法律责任的不利后果。合规体系的建立，就是要求企业在内部自上而下地树立拒绝走私的意思，在外部寻求信用良好、合规体系健全的合作伙伴，以免受到其它企业牵连。

其二，建设风险导向型合规体系。

进出口贸易企业面临的经营风险与法律风险，因监管政策的复杂多变而更加严峻。这要求在预防走私犯罪方面，企业要着力打造能够承担风险预示、风险识别、风险评估、风险应对系列工作的合规应对体系。这里需要特别引起注意的是，人工智能以及机器自动化流程已经在合规体系中发挥作用。比如，通过机器自动化设置合规流程，引导具体操作人员根据指引开展业务，并设置相关的提示，可以有效提升企业合规体系的抗风险能力。再如，对于报关文件的自动识别、处理以及进出口货物税额的认定，人工智能同样能够发挥作用。

其三，定期开展贸易合规审计与评估。

近年来，随着国家对外开放政策的演变，新型走私犯罪形态层出不穷。从前几年较为火热的跨境电商走私、代购闯关走私，到目前已露苗头的涉自贸区、保税区走私。走私形态的演变也要求企业在内部合规体系上作出相应更新。另外，企业主要经营业务如发生变化，也要求企业针对新业务类型适当增加合规流程。比如，进出口企业如果准备进入成品油、白糖等经营领域，考虑到这些领域是走私犯罪的高发领域，企业就有必要检验、评估目前的合规体系，以判断是否具备应对新风险的能力。

其四，注重刑事责任与行政责任的“双减”。

合规不起诉指向的是刑事案件，最高人民检察院等出台的《关于印发<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）>的通知》第四条，也明确规定合规不起诉适用的对象是涉企犯罪案件。也即，在《刑法》层面，给予企业一次宽大处理或改过自新的机会。但是，企业通过建立或者完善企业合规制度、适用第三方机制获得不起诉决定后，并不意味着其完全摆脱了法律责任。这是因为，走私行为还会面临警告、罚款等行政处罚，根据《刑法》第一百五十三条，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，也构成走私罪。那么，企业在建立预防走私的合规体系时，不仅应着眼于涉刑因素（比如，禁止“权力寻租”），也应关注涉行因素（比如，报关文件规范，监管方式、原产地填制规范），以争取能够同时减轻或免除刑事责任与行政责任。

五、律师在企业合规体系中的角色

在走私案件上面，海关凭借其强势监管和丰富经验，相较于行为人而言，具有不可逾越的专业优势。此时，行为人实有必要积极寻求外部专业律师的帮助，依靠律师在合规计划制定、合规考察以及合规评估诊断等方面的知识和经验，维护自身合法权益。

（一）事前：合规计划拟定

在企业出现走私行政违法或刑事犯罪的风险之前，律师的作用在于通过合规计划的拟定及实施，有效避免违法风险的出现。针对未建立任何合规体系的进出口企业而言，律师需要为其量身定制一套合规体系。对于已经建立合规体系的进出口企业而言，律师需要论证现行合规体系能否有效避免走私犯罪风险，进而针对性地完善合规体系，填补合规漏洞，避免被侦查机关立案。

对进出口企业而言，最为常见的刑事风险包括走私、商业贿赂、职务侵占等。就走私犯罪而言，合规计划拟定的重点包括两个方面，一方面是企业自身进出口业务流程的规范，比如价格申报公允、商品归类正确以及原产地申报真实，上述任一虚假，均可能触碰走私犯罪的红线。另一方面是企业上下游供应链企业的识别，因为对于进出口业务而言，其业务环节总是层层累加，在企业自身合规的同时，也要谨防因供应链上下游其它企业的不合规行为，导致自身陷于走私犯罪的泥潭。例如，当进口代理企业伪报价格进口货物时，作为单证资料提供方的实际收发货人，虽未直接参与申报活动，但也有构成共同犯罪的刑事风险。

（二）事中：合规功能发挥

如果企业确因涉嫌走私被侦查机关立案侦查，甚至是被提起公诉、经历刑事审判，此时，合规体系在定罪量刑方面的影响就非常重要。

1. 定罪方面

有效的刑事合规体系，在律师与公权力机关针对定罪方面的博弈时，可发挥如下作用。

首先，《刑法》第十三条关于犯罪概念的但书规定指出，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。如果企业事先已经搭建比较完整的合规体系，该合规体系可通过对走私犯罪情节认定的影响，为企业争取不构成犯罪的机会。

其次，无论是走私行政违法行为，还是走私犯罪行为，均以行为人具有主观故意为要件。亦即，行为人主观上只具有过失时，不能成立走私罪。企业可以完整的合规体系及有效执行为辩护点，证明企业自身没有走私的故意，进而否定走私罪的成立。

最后，走私犯罪目前的一个趋势是共同犯罪、团伙犯罪激增。相比于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用而言，合规体系这面防火墙的构建，无疑为企业只构成从犯提供谈判依据。

2. 量刑方面

接上所述，如果无罪辩护的观点获得检察机关采纳，企业不会受到刑事处罚。如果从犯的辩护观点获得公权力机关采纳，根据《刑法》第二十七条之规定，应当对企业从轻、减轻处罚或者免除处罚。

需要附带说明的是，企业如果确已构成走私犯罪，但存在认罪认罚，情节轻微情形，检察机关要求进行合规整改时，律师也可充当第三方监督评估人员，协助制定合规政策，提供专业意见，与公诉机关进行沟通，为企业争取后续相对不起诉的结果。

（三）事后：合规评估整改

案件结束后，律师也要根据公权力机关的最终决定，对企业的合规体系进行评估分析，做好后续的合规整改工作。比如，检察机关作出相对不起诉决定的同时，根据《刑事诉讼法》第177条第3款及《人民检察院刑事诉讼规则》第373条第2款之规定，向涉案企业、侦查机关、税务机关发出《检察意见书》，要求企业建立或完善合规制度，建议侦查机关、税务机关给予涉案企业行政处罚。律师一方面应当协助评估整改企业的合规体系，防控来源于企业内部和外部的后续法律风险，避免再次出现违法犯罪的情况；另一方面也应该积极指导企业履行相关的行政处罚责任。