汇业评论

文 | 胡雪梅 汇业律师事务所 合伙人

为遏制新冠疫情扩散蔓延势头，上海地区的封控政策从3月底始的沿黄浦江分时段封控政策进入至4月11日开始的“封控区、管控区、防范区”三区分级差异化防控管理阶段。尽管4月16日上海市经信委发布了《上海市工业企业复工复产疫情防控指引（第一版）》和复工企业“白名单”，但企业的复工复产仍受限于诸多实际困难（如基层防控措施升级、企业全程封闭管理和防疫保证责任、复工复产人员安排、物流中断）。受此影响，居家办公、停工停产、轮休轮岗等将成为一种新常态。笔者结合近期政策和司法实践就疫情期间的工资发放事宜进行了梳理，供读者参考。

一、 员工薪资中的非固定部分（如绩效工资、提成）是否可不发或少发？

非固定部分的工资不发或少发需具备正当理由。北京市人力资源和社会保障局于2020年11月发布的《涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例》（“《北京典型案例》”）中案例三明确指出，劳动报酬权是劳动权利的核心。如果薪资构成中含有绩效工资、提成等非固定组成部分，且员工因疫情防控等原因导致工作无法完成的，用人单位据此将实际绩效考核或业绩结果核算出的绩效工资或提成降低的情形应属于合理合法。但是，如员工的工作表现或者业绩符合用人单位的制度或约定发放要求条件，用人单位仍因经营困境不发或者少发非固定部分工资的，则应得到员工的理解和支持，通过协商方式达成一致。否则，用人单位应向员工补足差额。

二、停工停产期间是否可执行无薪事假？

裁审机构对此问题存在较大分歧。目前各地倾向性意见是停工停产期间的工资待遇应与员工协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定标准支付工资；超过一个工资支付周期的按照相关规定发放生活费。尽管如此，笔者也注意到，少数案例中裁审机构对停工停产期间的工资待遇低于前述标准的操作并未持否定态度。例如，（2020）粤0105民初31708号判决指出用人单位提出的疫情方案（即停工停产期间“不能安排工作期间为无薪假期”）是基于特殊时期下经营的应对策略，不具有损害员工利益的主观恶意。用人单位已保障了员工的知情权和表达异议的权利，且实际履行该方案以来，员工也未曾提出异议，也视为员工以缄默的行为方式作出同意的表示。

三、轮休期间是否可不发放工资？

各地司法实践不一。一种观点是用人单位应支付轮休期间基本生活费，如《北京典型案例》中案例7裁判意见。理由是劳动法具有不同于民法的社会法属性，用人单位应当遵守关于劳动标准、劳动保障和劳动安全等方面的法律强制性规定。虽新冠疫情可构成不可抗力，但如果用人单位因不可抗力而免责将直接影响到员工生存权。且参照《国有企业富余职工安置规定》第8条第1款（即“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”），用人单位在轮休期间向员工发放基本生活费，既促进了企业的健康发展，也维护了员工的合法权益。另一种观点是符合协商程序达成的员工轮休期间不发放工资的约定有效。如（2021）沪01民终14402号的观点，轮休期间不享有工资的方案系通过职工代表大会审议通过，虽个别员工提出异议但不影响该方案的效力。同时，用人单位也按照前述方案予以实际履行，在员工确未出勤也享受轮休待遇的情形下，用人单位扣发轮休期间的工资具有合理性。

四、停工停产期间不发放生活费员工是否可单方解除合同并主张经济补偿金？

各地裁审机构未有统一意见。一种观点是员工未提供劳动而在特殊情形下发放的生活费不属于劳动报酬性质，员工不能因为用人单位拖欠生活费的发放向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿金，如（2020）苏0382民初252、476号和（2021）津01民终1957号；另一种观点是员工因用人单位拖欠生活费而解除劳动合同的可主张经济补偿金。用人单位发放的劳动报酬与生活费均是员工维系生存的依赖，也是劳动力能够持续提供的保障。用人单位拖欠生活费会导致员工的生存危机，影响劳动力的生成。在用人单位拖欠生活费的情况下，限制员工解除劳动合同不符合立法精神，虽法律、行政法规对拖欠生活费的后果未作出明确规定，但可适用《劳动合同法》第38条的规定，允许员工解除劳动合同且享有经济补偿金，如（2018）苏03民终2470号。

五、未经协商一致的薪资调整方案是否有效？

未经协商一致的薪资调整方案对员工无约束力。无论是国家层面的涉疫政策规定（如人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》）还是地方层面的涉疫政策规定（如上海市人力资源和社会保障局于2022年3月27日发布的《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》）均强调用人单位应通过集体协商或个体协商的方式处理工资待遇问题，即用人单位如需执行轮岗轮休、缩短工时、综合调剂使用年度内休息日等方式纾解企业压力，没有履行协商程序，用人单位因调整工作时间或休息日实质性降低员工薪资的调整方案无效，用人单位需补足工资差额，反之则属于有效。（2021）京02民终17271号、（2021）浙0326民初5910号以及（2021）沪01民终14402号均反映了前述意见。

六、用人单位是否可延迟发放工资？

在疫情防控期间，通过协商方式达成的延迟支付工资约定有效。用人单位通过与工会、职代会、职工代表等进行民主协商方式达成的一致意见，虽对个体劳动合同进行了变更，但这属于疫情发生下的特殊应对，符合情势变更原则。（2020）沪01民终7127号裁审意见进一步指出前述变更有利于减少新冠疫情对用人单位造成的生产经营压力、稳定工作岗位和保障就业。因此，符合协商程序达成的延迟工资支付的一致性意见属于有效约定。但是需要注意的是，部分地区（如广东省[1]）对于此情形下的延迟设置了时间限制，延期时间不超过30天。

七、隔离管控期间如何发放工资？

四类人群即新冠肺炎患者、病原患者、疑似病人和密切接触者因实施隔离措施期间不能提供正常劳动的，企业仍需按照正常出勤情况支付其隔离期间的工作工资、隔离期间结束仍需接受治疗的则按照医疗期有关规定支付工资；对于其他受政府封控措施影响导致无法提供正常劳动的职工，如通过协商就此期间的工资待遇标准调整达成一致的则适用调整后的标准；如未达成一致且员工正常提供劳动的，则应按原标准支付工资。

结语

新冠疫情之下，无论用人单位还是员工均受到不同程度的负面影响，劳动关系不稳定、不确定的程度上升。国家或者地方政策均推动用人单位与员工展开广泛的协商，鼓励双方建立相互体谅、互帮互助、共克时艰的和谐劳动关系。因此，对于疫情期间的薪资待遇问题，除另有规定或者约定外，对确因疫情影响不能正常提供劳动的劳动者，用人单位应通过集体协商或者个人协商就调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、居家办公、远程办公、共享用工等事宜与员工达成一致，以降低己身风险。

参考资料

[1] 广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知（粤高法[2020]38号）第12条