汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

（一）问题提出

在新冠疫情防控期间，为最大化减少人员接触和流动，一些地方政府停止了封控区域内居民出行、或通过网络平台购物的活动，改为政府采购和保供生活物资。采购和保供的运作，往往是由区级政府组织并代表不同街道、或者由街道政府组织并代表不同小区居委会，集体采购米、面、油、牛奶等保供生活物资，并对各小区居民发放保供生活物资。

区级政府或街道政府组织下的集体采购的模式，事实上类似于集体购买组织（Group Purchasing Organization/GPO）的集中采购行为，由于其集中了原本分散的购买力量进行集中采购，同时对原本分散的购买单位自行采购的行为进行了限制，虽然可以起到阻断人员流动和疫情传播的作用，但同时也可能会产生联合抵制等垄断协议、以及买方以不公平低价购买等滥用市场支配地位等竞争违法风险。

另一方面，封控区域毕竟并未进入暂停《反垄断法》等法律适用的紧急状态，执法机关依然在适用《反垄断法》、《价格法》查处囤积居奇、哄抬物价的行为。即便是根据《反垄断法》第十五条规定，为救灾救助等社会公益目的而达成的垄断协议，可以豁免适用反垄断法，但该条同时规定，此时仍应确保垄断协议不会严重限制市场竞争、并且能够使消费者分享由此产生的利益。此外，政府行为并不当然豁免《反垄断法》适用，禁止滥用行政权力排除限制竞争反而是我国《反垄断法》中特有的章节。最后，哪怕疫情防控措施无论如何不会都上升到垄断违法层面，我们仍然建议疫情防控措施在制定和实施过程中要有竞争合规意识。市场经济最核心的机制就是竞争机制，通过消费者对产品的选择来对企业进行优胜劣汰，不仅天然具有防止腐败作用，而且也是最有效的资源分配方式，政府在制定实施防控措施时应可能避免取消市场竞争机制或者最小化其影响。

为此，组织和参与保供采购的单位应了解集中采购可能会产生的各种竞争合规风险，依法抗疫，在采取防控措施阻断疫情传播的同时，避免疫情防控措施或行为造成行政垄断或其他类型垄断违法，并避免给竞争秩序或消费者利益造成不必要的次生灾害。

我国反垄断执法往往关注经营者的销售定价行为，但经营者在采购活动中的定价行为以及联合行为、以及具有市场支配地位的买方滥用市场支配地位的行为，也同样受到法律关注。根据我国《反垄断法》以及我国及其他国家的执法实践，集中采购可能产生的垄断违法情形一般包括以下类型：

在司法实践中，针对行政机关或公共事业管理单位的集体采购行为，我国反垄断执法机构此前曾有相关案例。例如上海市工商局根据国家工商总局的授权，曾对上海医健卫生事务服务中心组织的上海公立医疗机构药品集团采购联盟（上海药品采购GPO）涉嫌垄断行为进行调查。尽管该案通过被调查方承诺整改最后终止了调查，但是通过调查以及被调查方的整改承诺，也反映出该药品集中采购组织涉嫌存在对相关厂商的联合抵制交易行为，涉嫌对竞争秩序产生破坏。

疫情防控期间，根据媒体报道，许多地方政府制定了保供企业名单，进入名单的企业可以对接集中采购保供物资的行政单位销售保供生活物资，而未能进入保供企业名单的企业，则被排除在供应商范围之外。由于保供生活物资往往由负责组织的行政单位代表多家街道或多个小区居委会，未能进入保供企业名单的企业 ，无法与这些街道或居委会达成生活物资采购协议，最终形成了被多家原有或潜在的采购客户联合抵制交易的局面。

尽管制定保供企业名单的制度初衷，并不是为了以损害竞争为目的限制与未进入名单企业的交易，许多街道或小区居委会甚至并未参与名单的制定，因而也不存在合谋。但是在各个地区政府保供名单的具体制定和执行操作中，不乏一些违背制度初衷的现象，媒体曾报道在上海闵行、宝山等地区保供物资采购过程中发生了官员渎职的案件，个别地区也出现了保供物资掺杂掺假的现象。要知道垄断合谋也会披上行政通知的外衣（参见潘志成：是行政规章还是隐藏在面具之下的卡特尔行为——如何准确识别行政垄断行为），假如官员与企业串通，在保供企业名单制定过程中刻意排斥相关企业，并组织参与采购的街道或居委会实施，则可能构成联合抵制交易的情形，因此我们仍有必要警惕保供集中采购所具有的联合抵制交易风险。

保供企业名单，实质上也是一种设置名录库的方式，其不仅会限制未进入名单的企业与采购主体交易，也会导致其他地区供应商无法跨区提供商品。根据媒体所报道的一些地方政府制定的保供企业名单，入选名单企业基本上是该地方政府行政区域内企业，同时不同区域地方政府的保供企业名单也各不相同，甚至比邻区域地方政府制定的保供企业名单也互不相同。尽管各地政府彼此之间应不存在划分市场的协商，但事实上形成了市场被分割的局面。

这样切断商品流通选择，固然可以阻断跨区域人员流动、防止疫情传播，但是也打破了企业原有的统一大市场竞争格局，其后果可能造成原本可以提供优质生活物资的企业无法参与竞争，而本地企业在脱离竞争压力的情况下，可能也会失去提供价廉质优商品的动力。此前媒体曾报道，上海闵行区梅陇镇签约的保供企业所提供的猪肉出现质量问题，也有媒体反映各区之间保供物资品质和数量差异很大，这其中不乏市场被分割后采购方无法选择、企业缺乏动力的因素。因此，在保供企业名单制定和执行过程中，要警惕形成分割市场的风险。

《反垄断法》第十七条第一款第（二）项规定，具有支配地位的经营者没有正当理由不得以低于成本的价格销售商品。此条款主要针对具有支配地位的卖方损害其他竞争者的掠夺性定价销售问题。然而，现实中还可能存在具有支配地位的买方通过高价购买产品或者超出必要范围大量购买产品的掠夺性购买行为，损害竞争对手。

例如在美国最高法院2007年判决的Weyerhaeuser v. Ross-Simmons Hardwood Lumber案（549 U.S. 312 (2007)）中，原告Ross-Simmons公司和被告Weyerhaeuser公司均为木材加工厂商，均需要大量采购赤杨木等木材，被告在美国西北地区的赤杨木市场占据65%以上的采购份额。原告指控被告通过提供大幅提高采购价格，超出必要范围购买产品，意图将原告逐出木材加工市场以达到垄断。该案在原审和上诉审阶段原告均取得胜诉，但最高法院推翻了下级法院的判决，认为本案应适用Brook Group两步检验法，即原告需证明被告的采购定价高于其销售成本，并且证明被告可以通过后期销售提价收回前期付出的采购投资，而原告未能满足Brook Group两步检验法，因此应驳回原告起诉。

尽管在前述案件中原告败诉，但是最高法院并未否认现实中可能存在掠夺性购买行为。在保供和集中采购模式下，区级政府和街道政府集中了大量的原本分散的购买力。如果封控区域的集中采购组织大量竞相购买生活物资，甚至超出必要范围，虽然其不一定会损害其他竞争者，但可能会造成对其他区域生活物资正常供应的冲击，甚至会造成对其他封控区域的生活物资紧缺、造成次生灾害。

伴随着奥密克戎新冠疫情的蔓延，全国各地也陆续开始实施划分封控区域和全域静态管理等防控措施。越来越多的地方政府，可能会通过集体采购和保供，向居民发放生活物资。在此情况下，应当重视竞争合规，避免集中采购对竞争秩序造成不必要的破坏、最终损害消费者利益。为此，各地在制定保供企业名单和办理集中采购时，应注意如下事项

1. 在保供企业名单制定时，应尽可能地引入公平竞争审查。即便在紧急情况下无法引入公平竞争审查，名单制定机关也应参考参考《公平竞争审查制度实施细则》第十七条，确保仅在真正必要且不可或缺的情况下，才启用保供和集中采购的防控措施；同时应当避免严重限市场竞争，除了按公平公正公开标准选择入围企业之外，采购的商品也应仅限于生活必要物资，其他非生活必要物资，如果能满足消杀条件，应尽可能避免取消居民自行采购；同时应尽可能避免限制跨区采购；此外，所有保供企业名单应具有明确实施期限。

2. 在与保供企业协商采购价格时，在条件许可的情况下应尽可能参考市场价格，例如周边省市未封控地区市场价格，应避免轻易改变市场参考价格、刻意压低采购价格，造成价格信号扭曲，导致供给投入不足，造成社会生产浪费。

3. 集中采购应合理适度，特别是在部分省市封控区域较多的情况下，如果采购的生活物资超出必要范围，对其他封控或未封控地区的生活物资供应可能会造成挤兑。

4. 一旦疫情防控条件允许，应立即恢复所辖区域内居民的自行采购行为，应最小限度地用政府之手取代市场之手。毕竟市场之手——通过消费者选择对企业进行优胜劣汰——不仅具有天然的防腐作用，而且可以更准确地给供给方提供信号、满足消费者自身需求。