汇业评论

电子劳动合同，其定义为“以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同”。2020年疫情期间，人社部《关于订立电子劳动合同有关问题的函》首次从规范性文件层面对电子劳动合同作出规定。2021年，人社部发布了《电子劳动合同订立指引》，对用人单位和劳动者订立电子劳动合同的流程、调取、储存、应用等作出具体指引和要求。北京、天津、深圳等多个省市自2020年起也逐步出台了各类关于订立电子劳动合同的政策。

2022年，深圳、上海、长春等地再度遭遇疫情，众多企业和员工因被隔离封控无法使用公章、打印设备，导致无法签署劳动合同、离职证明等人力资源管理重要文件。此时，电子劳动合同再度回到聚光灯下。

本文将结合《电子签名法》、上述人社部文件及2015年至今的全国司法判例统计数据，就用人单位如何规范签订电子劳动合同进行讨论。

不过，疫区企业的各类签约需求已迫在眉睫，对于尚未启用电子签约平台的企业而言临时启用电子签约平台难度较大，本文第三部分亦将提供过渡性措施及建议，以供参考。

电子劳动合同相关规则以《劳动合同法》《民法典》及《电子签名法》等法律法规为依托，要订立一份有效的电子劳动合同，除需符合经协商一致、包含劳动合同必备条款等常规要件外，还需符合以下特殊要件：

1. 技术上，用人单位应当使用符合《电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足《电子签名法》等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。

《电子劳动合同订立指引》规定订立电子劳动合同应使用电子劳动合同订立平台，并规定电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供服务、满足要求。北京市人社局《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》更是明确要求订立电子劳动合同的双方，应由依法设立的电子认证服务机构核查身份并颁发数字证书，该数字证书标识双方主体的真实身份，电子认证服务机构应取得《电子认证服务许可证》和《电子认证服务使用密码许可证》等相关资质。

因此，用人单位应当注意选用或自建包含以下技术手段的电子劳动合同订立平台，以便订立合规的电子劳动合同：

（1）由有资质的电子认证服务机构进行实名身份认证（姓名、身份证号、银行卡号、手机号、生物特征如人脸识别等；企业则核查营业执照、法定代表人姓名、身份证号、银行账号等），核发数字签名证书和密钥；

（2）在签署时，通过核查数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等技术手段，确认订立人身份和签署意愿；

（3）电子劳动合同经用人单位和劳动者签署可靠的电子签名后，还应附带可信时间戳；

（4）电子劳动合同订立平台要留存订立和管理电子劳动合同全过程证据，包括身份认证、签署意愿、电子签名等，保证电子证据链的完整性，确保相关信息可查询、可调用。

2. 流程上，用人单位应在订立前、订立后充分保障劳动者对电子劳动合同的知情权、查阅权、复制权。

（1）用人单位要在订立电子劳动合同前，明确告知劳动者订立电子劳动合同的流程、操作方法、注意事项和查看、下载完整的劳动合同文本的途径。比较常见的告知方式包括：在录取通知书、员工入职信息登记表等文件中写明劳动合同等文件将通过电子形式签约，通过电子劳动合同订立平台直接将相关指引推送给劳动者预留的手机号码或电子邮箱，以及在电子签约平台的入口页等位置指示签约流程等。

（2）订立电子劳动合同后，用人单位要以手机短信、微信、电子邮件或者APP信息提示等方式通知劳动者电子劳动合同已订立完成，提示劳动者及时下载和保存电子劳动合同文本，告知劳动者查看、下载电子劳动合同的方法，并提供必要的指导和帮助。

（3）用人单位应保障劳动者复制权，劳动者需要电子劳动合同纸质文本的，用人单位要至少免费提供一份，并通过盖章等方式证明与数据电文原件一致。

在案例检索过程中，我们发现涉及电子合同及电子签名效力的法律纠纷大多为非劳动的民商事案件，其中大部分案件涉及银行金融信贷领域的借款、担保合同。此类案件中，法院对合同效力的审查认定较为严格，主张合同有效一方需提供电子签名平台或第三方服务机构提供认证报告（认证范围包括Hash值验证和可信时间戳认证）、实名身份认证等证据，用于证明签名人身份真实可靠、电子合同的生成、储存和传递方式可靠、电子合同内容完整且未经篡改，完全符合《电子签名法》的规定。

而在劳动争议领域，关于电子劳动合同效力的问题主要集中于未签劳动合同双倍工资案。此类案件中，劳动者以用人单位未签订劳动合同为由主张双倍工资差额，用人单位则抗辩称已与劳动者订立电子劳动合同，无需支付双倍工资差额。以人社部发布《关于订立电子劳动合同有关问题的函》为分界线，相关案例裁判结果如下：

1. 2015年-2019年电子劳动合同效力案例

案例总数为6件，无涉及电子签约平台的案例，电子劳动合同效力均为否，原因是用人单位无法提供经双方签字盖章的劳动合同。其中3个案件用人单位主张已在人社部门的网上备案登记系统对用工信息作备案登记，可视为已与劳动者签订劳动合同，但是，由于该备案并不具备劳动合同形式，内容也未包含劳动合同必备的合同期限、工作内容及地点、劳动报酬等内容，法院未采纳该抗辩理由。

2. 2020年-2021年电子劳动合同效力案例

案例总数为10件，其中5个案例中电子劳动合同效力被否定，主要原因仍在于用人单位无法提供经签字盖章的劳动合同，也无法证明双方曾通过电子形式就劳动合同主要条款协商一致。

其余5个案例中电子劳动合同的效力均被法院认可，值得注意的是，这5个案例的用人单位均采用了电子签约平台与劳动者签订电子劳动合同。其中4个用人单位使用第三方签约平台，半数用人单位在案件中提交实名认证、数字签名验证报告、第三方机构的服务证明等材料用于证明电子签名的真实性，而北京市丰台区人民法院审理的(2021)京0106民初28253号案件、上海市长宁区人民法院审理的(2020)沪0105民初23011号案件的用人单位并未提供验证报告等证明订立电子劳动合同的过程及真实性，但两地法院未对涉案电子劳动合同效力作否定性评价。另有1个用人单位使用自建线上办公系统进行电子化签约的案例[(2021)京0107民初3334号]，该案中用人单位并未提供验证报告、服务证明等材料，仅提供《员工个人电子签名使用授权书》用于证明员工事先同意在职期间在公司信息化办公系统中使用电子签名替代书面签名，法院据此认定劳动者在线上办公系统签署的文件具有书面劳动合同的效力。

从以上案例检索结果可知，相较于涉及金融安全的电子合同效力案件，劳动争议案件中法院对电子劳动合同效力的认定标准相对更宽松。不过，随着电子签约平台的逐步建设、电子劳动合同订立规范的进一步实施，法院认定电子劳动合同效力的口径是否会严格化尚待观察。

此外，虽然人社部及各地关于电子劳动合同的政策大多仅就“电子劳动合同”作出规定，但从相关案例可知，除劳动合同以外的其他人力资源管理相关文件同样可适用电子劳动合同相关规定。例如，广东省佛山市审理的某竞业限制纠纷案[(2020)粤0606民初26441、26442号]，离职员工否认通过电子形式签订的竞业限制协议的效力，认为自己无需履行竞业限制义务，法院审理了竞业限制协议签订全流程，包括文本推送、实名认证、验证码、电子签名、签署后通知及查询等，最终认定竞业限制协议有效，驳回了劳动者的诉请。

尽管人社部《电子劳动合同订立指引》规定用人单位应使用电子劳动合同订立平台进行电子签约，但大量疫区企业已然面临无法签订法律文件的现实性难题，临时启用电子签约平台除产生时间、金钱成本外，还需应对数据、技术等各类问题。因此，在实操层面，必须兼顾合规和效率，以“差中选优”为原则，考虑采取过渡性办法解决问题。

1. 法律层面，无电子劳动合同订立平台，是否可以进行线上/电子签约？

《电子劳动合同订立指引》属于部委规章，而作为裁判民事纠纷基本法的《民法典》则规定书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式，以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。我们认为，由于上位法并未限制电子劳动合同必须采用平台签约形式，即使用人单位未按《电子劳动合同订立指引》规定使用电子劳动合同订立平台，不应因此直接否认电子劳动合同效力。

2. 实操层面，无电子劳动合同订立平台，可采用哪些方式进行线上/电子签约？有哪些注意事项？

意思表示是法律行为的核心要件，《民法典》规定电子数据交换、电子邮件等方式产生的数据电文必须能够有形地表现所载内容并可以随时调取查用，该条款主要目的也是为了审查意思表示是否真实。

在无法采用电子劳动合同订立平台的情形下，用人单位选用的线上/电子签约形式必须能够清楚体现意思表示的主体和内容。较常见的数据电文签约形式和工具包括：手机短信、电子邮件、办公系统、微信等即时通讯软件等，此类方式较容易通过手机号码、邮件地址等信息验证当事人主体身份，其内容是有形的文字或图片或其他文件，且将被保存于收/发件人双方设备及服务器，基本符合书面形式要件。用人单位在签约时还应注意以下细节：

（1）员工方账号信息应有迹可循。对于已入职员工，可通过常规的电子通讯形式进行确认或签约。对于尚未入职的员工，因没有工作邮箱，建议通过手机短信、员工私人邮箱等多种形式签约。

（2）注明采用线上/电子形式签约的原因。例如，笔者近日办理的一起协商解除案件中，外地员工已签署解除协议，但用人单位公章被封控于上海办公室，无法盖章，因此，协商解除协议文本便增加了一条“因甲方受疫情封控影响，本协议自甲方通过数据电文形式（包含电子数据交换和电子邮件等）确认本协议后生效”。

（3）应选择合适的员工代表用人单位方签约，例如公司法定代表人、HR经理或其他HR部门从事入职离职手续办理的工作人员。如果将该签约权力下放或不加管控，可能导致员工未经授权的承诺或行为被认定为职务行为，公司需要承担责任。因此，谨慎起见，公司法定代表人或其他高级管理人员还应事先通过邮件等形式向代表公司签约的员工进行授权，并明确授权期限、范围。

不过，以上均为过渡性办法，并非万全之策，也不是一劳永逸，我们建议企业管理者利用此次契机，全面梳理此次疫情中碰到的问题，考虑进一步将数字化技术应用于人力资源管理领域，以优化管理流程、增加管理效率，避免未来碰到类似困难而导致人力资源管理受阻。