中概股公司审计工作底稿检查权之争
发布时间：2022-04-28
文 | 向琼芳 汇业律师事务所 合伙人
2022年4月2日，中国证监会会同财政部、国家保密局、国家档案局对《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见，用于修订2009年颁布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（下称“《2009规定》”）。《征求意见该》删除了《2009规定》中“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述，修订为《征求意见稿》第十一条“境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业境外发行证券和上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。境内有关企业、证券公司和证券服务机构，在配合境外证券监督管理机构或境外有关主管部门调查、检查或提供文件资料前，应当事先向证监会或有关主管部门报告。”按照该条规定，境外监管机构，如PCAOB，如果要对中概股的审计师进行调查取证或开展检查，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门提供必要的协助。这一条被看为是对美国《外国公司问责法》要求相关美国上市公司会计监督委员会（下称“PCAOB”）要可以检查中概股公司审计底稿的一个回应。
一、美国法下PCAOB对中概股公司审计事务所工作底稿检查权的发展
2020年12月，《外国公司问责法案》经美国国会两院先后批准、由前总统特朗普签字生效。
2021年12月2日，为落实《外国公司问责法案》的立法要求，美国证券交易委员会（下称“SEC”）公布了实施规则（下称“《实施规则》”）。
2021年12月，PCAOB发布《〈外国公司问责法〉认定报告》，认定60余家在美注册中国会计师事务所“无法完成检查或调查” 。
2022年3月10日，SEC官网公布了的首批5家临时“被识别发行人”名单。截至2022年4月19日，共有23家中概股公司被识别并公布在SEC网站上。[1]大部分中概股公司将在每年的4月30日前完成上市公司年报的披露，相信随着更多的年报被提交，SEC会逐步将《外国公司问责法》所定义的发行人列入“被识别发行人”名单。
按照《外国公司问责法》的要求，“被识别发行人”是指：(1)聘用了PCAOB无法对其开展检查或调查的审计事务所，且(2)经PCAOB认定，上述无法检查或调查的状态由所在地政府的立场所造成。公司被识别后，在接下来的年报中需要：（1）上传文件证明其并未由中国政府机构控制或拥有，公司自主决定适合的证明文件，SEC不提供建议清单；（2）披露董事会成员是否有共产党官员；（3）披露中国政府机构在公司的持股情况；（4）披露公司章程中共产党党章的内容；（5）公司采用VIE架构上市，要将上市主体和VIE公司分别披露。[2]
中概股公司连续三年被SEC识别为“被识别发行人”后，SEC将尽快颁布禁令禁止其证券在任何美国交易所或场外市场进行交易，直至退市。2021年6月22日，美国参议院通过了《加速外国公司问责法案》，倘该法案获美国众议院通过并签署成为法律，则将触发《问责法案》项下禁令所需的连续非检查年数由三年减少至两年。
2022年3-5月间被SEC识别的中概股公司，需要在2023年提交2022年年报时开始增强相关披露，并要在2024年提交2023年年报前解决审计底稿检查权的问题，否则将面临禁止交易直至退市风险。如果《加速外国公司问责法》最终通过并被签署生效，则留给中概股公司的时间更短。
二、中美审计底稿之争，到底争的是什么？
2000年左右，美国资本市场出了数家上市公司欺诈和财务造假的丑闻。为了保护投资者利益、恢复投资者信心，美国国会要求PCAOB监督美国资本市场上市公司的审计报告的信息披露真实性和准确性。由于很多外国公司在美国上市，为这些外国发行人提供审计服务的多是所在国的事务所。《萨班斯法案2002》要求为上市公司出具审计报告的外国事务所与美国本土事务所遵守同样的合规要求。该法案还要求不管是美国事务所还是外国事务所，为美国资本市场的发行人、经纪人、经销商出具审计报告必须在PCAOB完成注册。无论是美国本土事务所还是外国事务所，服务发行人的数量超过100家的事务所，PCAOB要每年检查；服务发行人不超过100家的事务所，PCAOB每三年检查一次；PCAOB可自主决定或者在SEC的要求下对事务所开展特别检查。PCAOB已经能够对50多个国家的审计事务所开展检查，涵盖了超过850家事务所。[3]
表面上看，《外国公司问责法》所规定的“被识别发行人”，并未限定为中概股公司，是针对所有在美上市的外国公司。但实际上根据PCAOB官网的披露，PCAOB已经在54个美国以外的国家开展检查。官网上只单独提到PCAOB无法检查中国，并未披露还有哪些国家还不能开展检查。按照笔者的理解，在美国上市的公司的所在国，除了中国以外，均被动接受或通过双边合作协议采取双方均认可的方式允许PCAOB检查所在国审计事务所。
PCAOB的官网上披露了其可检查54个国家的事务所，包括了英国、德国、芬兰、加拿大、以色列等发达国家，也包括马来西亚、墨西哥、菲律宾、尼日利亚等发展中国家，甚至包括俄罗斯、中国台湾、中国香港。但是中国香港有注释，如果香港的会计师事务所的客户在大陆，那么PCAOB也无法检查。
PCAOB从2005年开始检查非美国的注册会计师事务所。主要通过两种模式开展检查：（1）PCAOB单方检查，即PCAOB在所在国监管的配合下，自己去检查，或者（2）与所在国监管联合检查。经PCAOB批准，在其认可的程度上，PCAOB可以依赖所在国的检查结果。[4]
2005年到现在，中美双方就PCAOB的检查方式没有达成一致。中方希望PCAOB可以依赖中国监管的检查结果，这一点从《2009规定》中“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述可以看出。但美国并未接受。在《外国公司问责法生效》前，中概股的审计事务所的处理方式为每年向PCAOB提交AP表格(Form AP)，披露PCAOB不能检查其审计的中概股公司审计工作底稿这一事实，长久以来不管是SEC还是PCAOB也并未深究。《外国公司问责法》生效后，这种处理方式将难以持续保证中概股公司的上市公司身份。从近期的《征求意见稿》来看，中国证监会与美国SEC和PCAOB的协商有了一定进展，证监会在通过跨境监管合作机制允许PCAOB对中概股的审计师进行调查取证或开展检查有了一定松动，但目前尚不明确具体如何操作。
三、中概股公司是否可以通过更换美国本土审计师化解被识别风险？
笔者认为可能性并不大。我国《会计法》规定，“经国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府的财政部门批准的注册会计师组成的会计师事务所，可以按照国家有关规定承办查帐业务。”按照该要求，中概股公司均是聘用注册在中国的会计师事务所依US GAAP出具审计报告，即使审计师是我们耳熟能详的“四大”，也是聘用“四大”设立在中国的事务所或代表处。
如果中国公司要聘用境外会计师事务所执行审计业务，2011年财政部关于印发《境外会计师事务所在中国内地临时执行审计业务暂行规定》的通知规定：“ (1)本暂行规定所称的临时执行审计业务（以下简称临时执业），是指境外会计师事务所接受境外委托方的委托，对中国内地设立的公司或其他相关机构（以下简称境内相关机构）临时性执行审计业务；(2)境外会计师事务所在中国内地临时执业应当向临时执业所在地的省级财政部门提出书面申请。境外会计师事务所需在中国内地两个或两个以上省、自治区、直辖市临时执业的，应当向财政部提出申请。经财政部门批准并颁发临时执业许可证后，境外会计师事务所方可在中国内地临时执业。”
本次《征求意见稿》规定证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案，应当存放在中国境内，同时规定 “境外会计师事务所从事境内企业境外发行上市的审计业务，应当按照国家有关规定履行相应程序，境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案”。所以中概股公司即使聘用了境外的会计师事务所，依然存在工作底稿未经程序和许可、不得以任何方式提供给境外机构或个人的问题。
参考资料
[1] www.sec.gov/hfcaa
[2] Holding Foreign Companies Accountable Act Disclosure，2021年12月2日
[3] PCAOB Release No. 104-HFCAA-2021-001，2021年12月16日
[4] PCAOB Release No. 2021-004，2021年9月22日
