汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

问题一：什么是商业外观？

商业外观就是我们在英文IP条款中常见的Trade Dress，一般是指商品的形状、包装、装潢，例如凉茶的红罐包装，同时也包括餐饮、零售等服务行业的营业场所装修、营业员服装等整体形象。

无论是工业企业还是商业企业，都会遇到不法竞争对手仿冒抄袭产品外观、包装装潢、店铺装饰甚至商业模式的情形，有些不法竞争对手还会刻意规避使用被侵权方商标、受专利保护的技术以及受著作权法保护的网站页面，那么这些在商标法、专利法、著作权法保护之外的商业外观能否受到保护？事实上，符合一定条件的商业外观是可以受到法律保护的。

根据美国Lanham Act及美国最高法院的相关判例，所有具有区分商品服务来源功能的商业外观（serving source identifying function），都可以得到法律保护。根据我国法律，商业外观也可以依法受到保护。

问题二：我国商业外观保护的法律依据是什么？

在我国，商业外观保护的法律依据是《反不正当竞争法》第六条，该条即我们通常所说的仿冒条款。仿冒条款名称来自于其所禁止的行为，即仿冒行为，英文叫passing off。而仿冒行为所仿冒的客体，主要就是商业外观，当然除了商业外观之外，仿冒条款还保护商品名称、企业名称、网站名称等商业标识。

美国将商业外观保护与商标保护放在同一部法律中，即我们所前述的Lanham Act, 而且很多适用于商标保护的规则，例如判断是否具有显著性的规则，同样可以适用于商业外观保护。相比之下，我国《反不正当竞争法》第六条的规定还是比较简单。而涉及第六条仿冒条款的案件数量却非常庞大，据统计，2021年度法院审理的仿冒条款案件数量达到8654件，远远超过商标侵权民事纠纷案件的数量。而且，各种新类型的案件层出不穷。在此情况下，细化反不正当竞争法第六条的内容势在必行，而且在许多方面要借鉴Lanham Act，与商标法规则进一步趋同是未来的趋势。

我们看到，这次反法最新司法解释，二十九个条文中有十二条内容与仿冒条款有关。当然有许多内容是吸收了原有解释的内容，也有内容是这次新的规定，例如对姓名、企业名称解释的进一步扩大，包括了译名和不同类型市场主体的名称，例如个体工商户。

问题三：产品形状可以适用反法仿冒条款保护吗？

尽管从条款文字上，反法第六条第一款第一项规定经营者不得擅自使用与他人有一定影响的“商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，但在司法实践中，法院可以对装潢的概念进行扩充解释，可以包括符合保护条件的产品形状。

例如上海高院在三菱电机与台州艾克电器干手机产品外观案件中，法院认为：“根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反法规定的“特有的装潢”；但是仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，人民法院不认定为知名商品特有的装潢。商品外观形状如果符合最高人民法院该司法解释关于商品装潢的构成要件，并满足受法律保护的其他要件，可以根据反法获得保护。”

我们注意到，此前反法司法解释的规定，已被吸收在本次最新司法解释中，因此在司法实践中，符合保护条件的产品外观同样可以得到保护。

问题四：商业外观要达到什么条件才可以受到法律保护？

根据现行反法第六条的规定，“有一定影响”的商业外观可以受到法律保护。那么什么又是“有一定影响”呢？反法最新司法解释第四条规定：“具有一定市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响”的标识”。

如果大家了解我国反法的变迁，就知道1993年反法保护“知名商品特有名称包装装潢”，而2007年反法司法解释，已将“特有”解释为“具有区别商品来源的显著特征”。那么，最新司法解释是否又回归到了2007年的“知名+特有”标准？我们知道2017年反法修订，其中仿冒条款最大的变化是从“知名特”变为“有一定影响”，根据参与修法工作的执法人员的解释，目的就是要降低保护标准，使保护标准更为具有弹性和灵活性。

我们认为，判断商业外观是否可以受到法律保护，最重要的标准还是看商业外观是否具有区分商品服务来源的功能。受保护的商业外观，通常会表现为具有显著特征，也就是说，消费者是否可以通过商业外观识别出商品服务的来源。受保护的商业外观的显著特征，又可分为外观本身的固有显著特征（inherent distinctiveness），和通过使用而知名的显著特征（second meaning）。

问题五：受法律保护的商业外观就是商自身的外观吗？

企业在进行商业外观保护维权时，常常会将产品自身的外观等同于受法律保护的商业外观。事实上，受法律保护的商业外观，是消费者可识别商品服务来源于特定提供者的商业外观显著特征。这种特征往往不是商品自身的外观，而是将特定商品提供者的商品与其他商品加以区别的特征。

举例而言，上海二中院审理的卡骆驰洞洞鞋商业外观案件中，原告曾主张原告的卡漫、卡骆班等六款鞋子均是应受保护的商业外观。但是法院经审理认为，“6款鞋类产品装潢具有区别于其他同类鞋类产品装潢的以下三个显著特征：1.鞋头宽大采用圆弧形处理；2.鞋面上均匀分布圆形孔洞；3.鞋后端配有活动绑带。以上具有三个共同特征的装潢经两原告长期使用具备区别商品来源的功能，符合法律规定的关于特有性的要求，可以认定为知名商品的特有装潢”。

同样，广受关注的最高院审理的广药集团与加多宝的红罐凉茶系列案件中，法院认定的受保护的商业外观也不是凉茶的红色包装罐盒本身，而是红色包装罐盒与具有一定设计的黄色字体、文字位置与排版布局的组合。

综上，企业在进行商业外观维权时，需要对产品外观的显著特征进行很好的总结。

问题六：商业外观需要具有多高的市场知名度可以受法律保护？

受法律保护的商业外观，对其市场知名程度要求高低，与该商业外观本身是否显著特征有关。具体而言，如果具有较强的显著特征，可以对其市场知名程度要求降低；相反如果显著特征较弱，则对其市场知名程度要求应提高。

在司法实践中，一些地方性的餐饮服务经营者，其商业外观可能仅仅在特定地域知名，在全国范围内并不知名，但是也可以受法律保护。例如在温州鹿城区法院审理一起餐饮店铺装潢保护案件中，法院认定原告门店开业在先，其整体装潢思路是以木质、仿古元素突出民间传统美食的经营特色，特别是青灰色仿古砖与“民间吃货状元榜”金色字样相结合的墙面装饰、“肯味你”店招、以暗红色仿古砖铺设的食品展示台等设计，具有较强的显著性，并最终对该商业外观予以保护。

问题七：商业外观的市场知名度可以从哪些方面举证？

反法最新司法解释第四条第二款规定，人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

需要特别指出的是，企业在进行商业外观维权和组织证据时，需注意相关宣传应指向商业外观，而不是商品服务的商标或商业名称，应举证证明消费者从商业外观——而无需借助商标——就可以识别出商品服务的来源。

企业在进行商业外观维权组织证据时，还有一个常见误区，是认为必须具备前述第四条第二款的所有证据。事实上，销售时间、区域、数量、宣传推广投入、获奖记录、受司法保护记录等要素，是综合考虑要素，这就意味着法院应根据要素进行整体判断（totality test），缺乏特定要素并不影响整体判断。这里与缺乏要件则影响判断结果的要件要素不同（elementary test）。

问题八：普通的商业外观可以受法律保护吗？

也有企业问，如果产品服务的外观在行业中很普通、很常见，可以受到法律保护吗？反法最新司法解释第五条规定：“标识有下列情形之一应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（四）其他缺乏显著特征的标识。第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。”

根据前述规定，如果商业外观很普通，也不是不可以保护，但是难度会很高，需要举证证明通过长期使用，该商业外观在消费者心目中建立了特定的认知，使得消费者可以通过该商业外观识别出商品服务的特定来源。在此情况下，该原本普通的商业外观取得了显著特征，也就是获得了第二含义（second meaning）。

在前述的广药集团与加多宝的凉茶包装装潢案件中，法院也认为：“虽然以红色为主色调的表现形式在罐装饮料商品包装装潢的设计中并不鲜见，但考虑到饮料商品的包装装潢形式具有较大的设计空间，而涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合，呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征，并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为，使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。因此，涉案包装装潢符合特有包装装潢的保护条件。”

问题九：具有功能性的商业外观能否获得法律保护？

并非所有的商业外观，在举证具有显著特征或知名后均可获得法律保护。根据反法最新司法解释，商业外观保护存在两种例外情形：一种是具有功能性的商业外观，另一种是不得作为商标使用的标识。

具有功能性的商品外观，包括“由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需具有的商品形状、以及使商品具有实用性价值的形状”（反法最新司法解释第五条第一款第三项），不能作为商业外观保护。举例而言，像可以让消费者直观看到盒内商品的透明塑料包装盒、或者具有美观功能的红颜色鞋子，由于这些商品形状、外观具有功能性和实用性，应当进入公共领域为社会公众服务，而不能被企业或者私人所垄断，所以不能依据反不正当竞争法，禁止他人使用。

问题十：商业外观中含有不得作为商标使用的标志，能否受到法律保护？

反法最新司法解释第七条规定，不得作为商标使用的标志不能作为商业外观保护。

《商标法》第十条第一款第一项规定，国旗、国徽、军旗、军徽等禁用标识不得作为商标使用。在最高院2020年再审的一起案例中，一家椰子汁饮料生产厂商的产品包装带有军徽、特种兵标识、迷彩服颜色，最后法院判定该产品的包装不得作为受保护的商业外观。法院指出，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，涉案包装、装潢同样不应当作为《反不正当竞争法》意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。

此外，《商标法》第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。因此，如果标识因具有不良影响而未获注册，在通常情况下包含有不良影响标识的商业外观也无法受法律保护。

在浦东新区法院审理的一起案件中，原告曾以“叫了个鸡炸鸡店”的文字标识申请商标注册，因其易产生不良社会影响而被商标局驳回。后原告通过将该禁用标识与“小鸡”图案组合的方式继续在商业经营中加以使用并不断宣传、推广，并据此向法院起诉维权，要求禁止他人使用。法院认为，原告使用的标识属于商标法规定的禁止使用标识，该标识不得通过与其他图形组合的方式产生新的合法商业标识利益，因此无法得到反不正当竞争法的保护。