汇业评论

文 | 陈旋 黄炜圣 汇业律师事务所

前言

在房地产行业，项目合作开发已经成为惯例，既有房企与房企之间的同行合作，也有房企与非房企之间的合作。可以说，合作开发模式给各方带来的好处显而易见：降低资金压力、实现优势互补、提升融资能力、提升品牌影响等。但在很长一段时间里，合作开发引发的各类纠纷，也是房企们的切肤之痛。合作经营纠纷、项目资金纠纷、公司管控纠纷、税务清算纠纷等，都给项目带来了不同程度的伤害，解决起来也尤为复杂。尤其在当前的行业之冬，合作纠纷爆发更为激烈。

汇业陈旋律师团队结合以往参与处理的大量房企合作纠纷案例，特撰写《下行市场中的房企典型合作纠纷及解决》系列文章，以期用“商业+法律+实战”三位一体的视角，为房企们建言献策，提供切实可行的解决思路和建议。

本期即推出系列文章之《合作项目资金分配使用的典型争端及解决方案》，望各同行、客户多多讨论指正。

目前市场环境下，“现金流”成为几乎所有房企的关键命脉，而合作项目中的可分配资金，又是各房地产项目和各股东现金流的重要来源，因此在这一阶段，项目资金的分配和使用争端成为房企合作中的一种典型纠纷。

本文梳理了房企合作项目中，资金分配和使用的三类典型争端，并从“诉讼解决”及“和解方案”两个角度总结了若干争端解决方式，以期给房企们一些建议和思路。

由于项目资金被一方擅自调用，不仅在运营方面可能影响项目的日常开发资金使用，在商业条件上也造成各方股东的资金使用权严重不对等，在法律上亦存在违反合作开发协议、违反《公司法》、乃至触犯《刑法》的多重法律责任。因此，其他股东方一旦发现该等情况，主张擅自调用方立即调回资金、承担较重违约责任乃至追究其刑事责任的态度都十分坚决，而擅自调用方往往一时无法筹集足够的资金及时返还，或者不愿接受高额违约赔偿，各方在这种情况下矛盾最为激烈。

按照房地产项目的开发惯例，各方在《合作开发协议》中一般会约定，当项目开发销售到一定比例，各方可以按项目预估净利润的金额，预分配部分利润。例如：当项目销售率达到70%，回款率达到50%，预估项目盈利且各股东本金已完成分配的情况下，各方股东按项目预估净利润的50%，预分配净利润，如果后期项目实际产生的利润低于预分配的利润，或者项目预估亏损，各方股东应将超额预分配的利润返还项目公司。

在目前市场持续剧烈下行的情况下，前期预估盈利的项目，现状变为预估亏损，则利润超额预分配的情况就非常普遍，但或因为资金短缺无力返还，或因为各方对项目预期不同，导致对是否存在超额分配、超额分配的金额多少有较大分歧等原因，并非各方都会依约将超额分配的资金如期返还项目公司，这就形成了合作项目里资金争议的又一典型情形。

当项目公司的账面资金产生富余时，该项目的一方股东（一般是大股东或者主导该项目操盘的股东）未经股东会有效决议，或合作开发协议书未约定其自行调用资金权的情况下，将富余资金投入至另一个项目公司使用，这种情况即为项目资金擅自“转投”。

这类行为的实质和后果与前述“一方擅自调用项目公司资金”相同，都是股东擅自使用项目公司资金的行为，在运营方面同样可能影响项目的日常开发资金使用，在商业条件上造成各方股东的资金使用权严重不对等，在法律上同样存在违反合作开发协议、违反《公司法》、乃至触犯《刑法》的多重法律责任。

不同之处在于，项目“转投”造成的商业后果，取决于“转投”项目的质量；如果“转投”项目盈利情况较好，转投资金回笼快，则合作项目其他股东的投入资金不仅可以回笼，还可另外享受“转投“项目的收益；如果“转投”项目亏损，转投资金回笼慢甚至无法足额回笼，，则合作项目其他股东的投入资金必将失去保障。因此，一旦转投项目质量较低，出现亏损，各方在资金转投方面的矛盾就显得尤为激烈。

合作项目出现资金使用分配争议，守约方可以通过诉讼方式向违约方充分主张权利，通常此类纠纷事实依据较为明确，合同及法律依据也较为清晰，诉讼获得支持的概率也较高。但各方通常也会选择协商和解的方式解决该类争议。

根据我们处理该类资金争议的经验，“一诉到底”固然是黑白分明的解决方式，但诉讼周期长，项目的资金需求是否能等到终审执行后再解决，是摆在项目开发过程中的现实问题；而谈判和解看似效率较高，但各方诉求是否能够达到平衡、和解方案是否能够得到顺利执行也存在较大的不确定性。

因此，我们认为此类争端，采用 “谈诉结合”是较为有效的解决方式。

所谓“谈诉结合”，是在发生资金使用分配争议时，先不急着发起诉讼，各方先厘清事实，做好法律分析，评估好各方的权利、义务、责任，在此基础上梳理好己方诉求，提出和解方案，进行协商。

如果经过一轮或多轮协商，各方仍不能达成一致意见的，建议利益受损一方不做过多拖延，坚决、快速的提起诉讼，主张权利，以打促谈。而被诉一方建议不要消极应对，积极应诉，分析对方提出的诉请是否合理，是否有超出合同约定和法律规定范围的诉求。

在诉讼过程中，如果一方提出和解意愿，或者法院提出和解建议，双方可以放下刀剑，再次回到谈判桌前。但和解的时机，我们建议放在开庭审理之后，双方再进行和解谈判。因为案件经过开庭审理，各方主张的事实、理由、证据已经充分交换，当事方及法院对各方的权利和责任有了更进一步清晰的认识，此时回归谈判，各方更趋于理性，和解更易达成。

如果诉讼过程中的和解一时未能达成，诉讼程序仍然建议积极推进，在案件的第一审、第二审和执行阶段，如果出现和解契机，仍有机会谈判和解，如果持续无法达成和解，诉讼结果也会让各方争端有个明确的终结。

总而言之，由于资金争议直接关乎项目现金流，甚至直接影响一个项目的盈亏成败，因此，在处理过程中，切忌采用“一刀切”的方案走到底，建议始终围绕“如何快速解决项目资金需求、如何最大程度降低损失”，采用各种灵活有效的方式来解决争端。

在各方拟通过诉讼方式解决争议的情况下，我们从以下几个方面提出若干诉讼建议：

作为起诉方，当对方发生擅自调用项目资金、超额分配资金不予返还、擅自将项目资金转投的情形时，一般可以提出三项诉讼请求：（1）要求对方返还调用资金/超额分配资金；（2）要求对方按照合作协议约定（如有）支付违约金（罚息）；（3）要求对方根据《公司法》的规定承担损害赔偿责任。

在前述三个诉讼请求中，主张损害赔偿是难点，虽然（根据《公司法》第二十条、第二十一条的规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司和其他股东利益，公司控股股东/实际控制人/董事/监事/高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，否则应承担赔偿责任。但如果起诉方已经按照合作协议主张违约方承担违约金，而又无充分证据证明其实际损失大于违约金金额的，法院一般仅支持违约金诉请。

因此，建议对于提起损害赔偿责任诉请应充分准备相关证据，主张的金额尽量合理有据。鉴于该情形根据个案情况差异巨大，本文不做赘述，如有个例疑问，欢迎与我们团队一对一探讨。

该类诉讼，由于项目公司的资金被股东违约或违法调用，是直接利益受损主体，正常而言，项目公司是该类案件的原告。

但现实中，存在项目公司的章证照被一方股东管控，尤其是被被告方股东管控，则无法实现以项目公司作为主体起诉。《公司法》第一百五十一条规定[1]：他人侵犯公司合法利益，符合条件的公司股东可以按照法定程序向人民法院提起诉讼。因此，在项目公司被管控无法起诉的情况下下，利益受损一方股东亦可作为原告提起诉讼。

当然，为全面保证项目公司和股东权益，我们建议在起诉时，如有条件，将项目公司和利益受损一方股东均列为原告。

如果在此类争议中作为被诉一方，我们亦建议积极应诉，维护自身责任不被扩大追究，事实不被误解误判。此类案件的应诉方向主要有几点：

（1）资金调用虽然未经正式股东会决议通过，或者未经合作协议授权，但可考量在日常经营过程中，是否已以其他方式告知各股东，如日常经营月报、经营会议等，主张其他股东未对此提出异议，事实上已达成合意。

（2）考量对方提出的违约金是否存在过高的情况，通常情况，此类资金调用涉及金额大、周期长，按照合作协议计算出的违约金额一般也较为巨大，在此情况下，可以根据《民法典》五百八十五条[2]规定，主张对方诉请的违约金过分高于对其造成的损失，请求调低违约金额。

（3）可以梳理起诉方在合作过程中有无其他违约行为（如：未按约定期限投入资金等），就其违约行为提起反诉，充分主张权利，也为后期和解争取筹码。

在此特别提醒的是，项目公司中一方委派到项目公司的法定代表人、董事、总经理、财务负责人等人员，接受股东指令擅自调用公司资金的行为，涉及触犯《刑法》第159条“抽逃出资罪”[3]、第271条“职务侵占罪”[4]、第272条“挪用资金罪”[5]，如确有该类行为的，建议不论公司或者个人，及时纠正，返还资金，避免因商业行为而导致个人被追究刑责。

在后续经营过程中，建议公司或员工拟使用公司资金时，充分征询公司内部法务或外部律师意见，合法合规使用公司资金，避免被追究民事和刑事双重责任。

如前所述，各方能够达成和解方案并顺利执行，是争议的最佳解决方式。我们结合处理过的资金争议纠纷，列举以下若干争议和解方案供参考：

由于一方擅自调用归集项目全部富余资金，损害的是各股东对项目资金的对等使用权，因此，可以考虑调整为各方按股权比例、按同等条件调用项目富余资金，解决资金使用不对等的矛盾。而对于过往已擅自调用资金的，违约方应按照擅自调用资金的期限酌情计算一定利息支付项目公司，作为其擅调资金的违约惩罚及对其他股东的弥补。

这类和解方案，适用于各方股东实力相当、均有能力返还各自调用资金的情形。

如果单方擅自调用归集的股东实力较强，后期返还调用资金的风险可控，其他方股东也可考虑项目资金在安全范围内由其继续调用归集，但该股东应向项目公司或其他股东支付不低于市场水平的资金使用利息。当然，对于过往擅自调用的资金，也应酌情计算不低于市场行情的利息，作为其擅调资金的违约惩罚。

如果调用或超分资金一方无力一次性返还资金，可以考虑：（1）分期返还，首期先按其可返还的金额返还部分，其他未返还部分约定明确的返还期限，并计算利息，同时提供对应的担保；（2）如果各方有其他合作项目，以其在其他合作项目中可分配的资金（包括本金、收益等）直接返还本项目应返还的资金；（3）以物抵债，以其名下尚未销售的住宅、车位、商业等评估价值，折抵本项目应返还的资金。

综上所述，合作项目的资金争议，由于涉及到的是项目的存亡关键，也关于各股东的核心利益，一旦爆发则矛盾异常尖锐。但只要合理采用法律和商业相结合的方案，悉心梳理，扎实推动，一般能够得到较好的解决。

本文所述的纠纷处理方式，有大量内容涉及法务、财务、税务处理，限于篇幅所限，未展开细述，建议各房企在处理过程中，充分征询法务、财务、税务专业团队的意见，将商务方案转化可受保护、可落地执行的诉讼方案、合同协议和财税测算，以最大限度的保护好自身的权益。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

[2] 《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

[3]《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[4] 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

[5] 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”