汇业评论

合同签订环节是企业用工生命周期的第一个环节，即企业与员工建立用工法律关系（包含劳动合同、劳务派遣、非全日制、兼职、借调等多种用工形式）的过程。抗疫过程中，突出的合规问题主要是以下两个方面：

当前我国和世界都面临极大的不确定性，建议企业在合同签订环节务必保持谨慎、合规，尤其建议通过合同条款提前规划与化解未来的各种不确定性。

劳动者与企业建立用工法律关系后，就进入到合同履行的用工生命周期。疫情“倒春寒”对这个周期的挑战也是全方位的，主要合规问题体现在以下几个方面：

远程办公作为合同履行的一种方式，主要存在四个合规问题：

1. 企业可否强制安排员工远程办公问题。司法实践中，安排员工远程办公一般被认定为管理模式的改变，属于企业合理行使用工管理权的范畴，因此针对企业的这种安排，裁审机构原则上是予以支持的。相应地，企业也可以依据相关的规章制度对不服从安排的员工处以惩戒。但是在实践中部分岗位可能对办公设备依赖性强，如果远程办公实际给员工带来不便，损害员工利益的，企业应当为员工远程办公提供必要的支持或便利条件（例如网络办公的设备折旧费、即时通讯的补贴）。

2. 员工能否未经批准自主实施远程办公问题。针对员工这种非必要的改变合同履行方式，法理上可以认定为员工违约，司法机关原则上也会作出否定性的评价，并允许企业给予必要的纪律处分。但实际操作中，特别是员工实际通过远程办公提供了劳动的情况下，我们建议审慎运用“旷工”为由立即解除员工的用工合同关系。因为，司法机关很可能会认为这种行为不构成“严重违纪”，进而判定企业处罚过当，不予支持。

3. 远程办公期间如何进行劳动管理问题。由于远程办公状态下企业对员工的劳动管理减弱，如何解决员工“摸鱼”是远程办公的一大难题。实践中，部分企业提出要求员工在工作时间内全程打开摄像头实施监控，对此我们提醒企业一定要严格按照《个人信息保护法》的要求，按照“必要、告知、同意、安全”的原则予以合规操作。同时，我们还建议，对于脑力劳动者的监管，监控其劳动过程并非明智之举，企业可以从评估员工响应效率、完成工作质量等情况入手，制定远程办公规范，并制定科学的激励措施，从而驱动员工自主管理能动性。

4. 远程办公状态下的工资待遇问题。实践中，很多企业只是需要员工提供应急支持，或者间断地通过网络处理邮件、在线沟通（包括电话、语音、微信和网络会议等），此种状态下劳动付出和强度远低于正常标准，按照“按劳分配”原则，强制要求企业支付全天的正常工资或加班费，确实有失公允。为此，我们建议可以通过民主协商或个别协商的办法将“在家办公”改为要求员工“在家值班”，即有工作任务时处理工作，没有工作任务时自行安排休息，并在企业可以承受的范围内给予值班补贴，以降低用工成本。

工时操作中如涉及加班加点，原则上应按照《劳动法》的要求，做到三点：其一，工时限制，即每天加班1小时，并不得超过3小时，每月不超过36小时；其二，报酬限制，即应支付加班费或安排补休；其三，程序限制，即应和工会或员工协商。但如企业复工生产疫情防控急需物质，则可以不需要遵守工时限制和程序限制，此时员工应积极配合企业生产经营，否则属于违法、违规行为，可以给予纪律处分。但即使如此，此类企业也必须接受报酬限制，同时要保障劳动者身体健康和劳动安全。

8号文指出，对不具备远程办公条件的企业，可以与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。对此，很多人误认为安排休假应该取得员工同意。但根据人力资源社会保障部及最高人民法院联合发布的“劳动人事争议典型案例”（即人社部函〔2020〕62号，以下简称“62号函”）意见，企业虽有义务履行与员工协商的程序，但是并非必定要取得员工的同意。

就如何安排员工休假，我们建议企业按照以下要点来操作：就安排年休假的问题征求员工意见；统筹考虑疫情形势、生产任务、员工意愿后由企业予以安排；安排顺序上建议先安排法定的年休假，后安排企业福利年休假；依法支付休假期间的劳动报酬；保留好安排休年休假的证据。

但需要特别提醒的是，企业统筹安排员工休年休假与“轮岗轮休”不能混为一谈。轮岗轮休的本质在于工时制度的调整，根据《劳动合同法》第4条，企业仍然应该履行民主协商程序，与劳动者协商一致后才实施轮岗轮休。同时，轮岗会涉及提升工作强度问题，建议企业采取多种措施确保安全生产，避免安全生产或工伤事故。

合同履行过程中出现法定或约定事由，合同可以暂停履行或延期履行，这就是合同中止制度。尽管《劳动合同法》没有明确的中止制度，但地方立法（例如《上海市劳动合同条例》）和部分司法实践是承认合同中止制度的。

疫情防控中，合同中止类型主要有三种：

不过也有部分地区的司法实践不允许试用期根据疫情作出调整，各地企业还需密切关注各地司法口径。

根据我国的法律政策导向，疫情对合同履行造成障碍，企业应尽可能地通过变更合同的方式来促进合同继续履行。合同的变更可以体现为工作地点、工作内容、工作岗位等多个方面，而变更的形式则主要是协商变更与强制变更。

另外，针对企业和员工事先在规章制度或劳动合同中明确单方变更的条件、程序和调整的内容的情形，这实际上是合同履行问题，应予以肯定评价。但如果仅仅是概括性的授权，企业据此变更合同仍需要有“充分、合理”的理由，否则司法机关会不认可其合法性。

疫情防控背景下，主要涉及的强制变更是“客观情况发生重大变化”的情形，相应的合规要点如下：

1. 情况变化应属于“客观”而非“主观”。实践中用人单位将撤销单个岗位、企业内部出于商业经营目的进行组织架构调整导致人员冗余等情形不属于客观情况发生变化，如果以此为由解除劳动合同存在较大的法律风险。

2. 客观情况变化属于“重大”。客观情况发生重大变化一般指向整体性的变化，在司法实践中发生重大变化主要包括以下几种情形：

1) 公司搬迁到较远的地方；

2) 部门撤销或合并导致岗位消失；

3) 业务外包、业务关闭、业务置换导致岗位消失；

4) 办事处、分支机构被撤销；

5) 根据公司法、公司章程的规定对公司进行的组织结构调整。

3. 启动协商变更劳动合同流程。当客观情况发生重大变化时，为保障劳动者的知情权，司法实践中要求用人单位告知劳动者客观情况发生重大变化的事实，如果涉及人数较多（如公司搬迁等），还应履行民主程序。接下来才能启动与劳动者协商变更劳动合同的程序。协商变更劳动合同系法定程序，因此必须固定与劳动者协商变更劳动合同的证据，例如，用人单位可以发出变更劳动合同征求意见函，并要求在指定期限内回复并告知逾期未回复的后果（视为双方不能就变更劳动合同达成一致意见）。

4. 协商方案应具有“合理性”。协商变更合同可以是很多方面，包括待岗、岗位调整、薪资调整、工作地点变化等，操作中应考虑变更的合理性，尤其要注意避免出现明显不能或不适合劳动者从事的岗位安排，例如将高管变更至文秘甚至清洁工的岗位等。

5. 客观情况发生重大变化后武断解雇。当协商变更合同达不成一致的，才能启动解除或者劝退面谈（视情形）的程序。在本解除形式中，用人单位应避免出现下列行为：

1) 未开展变更劳动合同的协商；

2) 以协商解除劳动关系代替协商变更劳动合同内容；

3) 以协商变更劳动合同主体代替协商变更劳动合同。

企业用工生命周期中，合同解除属于合同的非正常结束的情况。根据人力资源和社会保障部发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（即人社厅发明电〔2020〕5号文，以下简称“5号文”），企业不得解除处于“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施”的员工。但当上述情形消失后，企业仍可以依法解除劳动者的劳动合同。在全社会积极抗疫的背景下，企业行使解除权仍需要慎重。

结合62号函发布的司法实践，我们认为员工若无其他正当理由，仅仅依据政府的居家健康管理（也即非封闭管理，仅仅只是建议非必要不出门的情形）要求，或者小区物业提倡的居家观察要求而拒绝到岗的，企业可不予接受，并给与相应的处罚。但考虑到近来疫情形势严峻，员工的主观认知会存在诸多偏差或误解，司法机关处理相关劳动争议的时候会着重审查“严重性”问题，“从严”适用属于司法机关的主流意见。因此，我们建议企业谨慎实施处罚，最好多做说服教育工作，逐级升格纪律处分措施，直至行使解除合同的权利。相反，为尽快防止疫情蔓延，针对违反防疫措施的员工进行处罚则呈现“从宽”的趋势，即“严重性”的判断标准会适当降低。

尽管有上述“从严”和“从宽”的趋势，但企业解除有过错员工的劳动合同仍需要收集确凿的证据、履行必要的程序，例如送达解除通知、提前通知工会等。

客观情况发生重大变化已在上文提及，需要着重提示企业应注意“协商变更劳动合同”这个前提条件，只有在协商不成的情况下方可以行使解除权。

对于经济性裁员的情况，5号文及相关政策明确“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”。我们对此的解读是：可以裁员，但裁员条件被收紧，即要求企业尽量采取替代措施避免裁员。因此，我们建议除严格按照《劳动合同法》第四十一条操作之外，企业要举证证明已经采取了所有可以采取的替代措施但仍达不到目的。

企业用工生命周期的最后一个阶段就是合同终止。出现合同终止的事由有两个：一是约定条件出现，主要指合同到期终止；二是出现法定事由，主要指企业用工法律关系的主体消亡。在疫情防控阶段，合同终止过程中，需要把握以下合规问题：

在非标准劳动关系中，主要是劳务派遣这种形式，出现“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施”情况时，劳务公司应顺延劳务派遣人员的劳动合同。但有疑问的是，此时用工单位可不可以将劳务派遣人员退回给劳务公司？从法理上来说，如符合约定退回条件，退回是没有法律障碍的，只是劳务公司不能将退回的劳务派遣人员到期终止劳动合同而已。不过，我们也注意到部分地区出台的文件明确禁止用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位[2]。尽管有上述矛盾，我们理解法律政策的初衷并不在于是否退回的问题，而是要保障“员工隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施”期间员工能否依法获取视为正常提供劳动报酬的合法权益问题。

在非劳动关系中，主要是民事雇佣、外包、平台用工等形式，因属于民事法律关系，受疫情影响的单位或组织，可以援引合同条款、《民法典》中不可抗力、情势变更等法律规定予以变更或终止合同。

需要提醒企业注意的是，等待员工“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施”等情形消失后，相关的用工合同仍可以终止。

劳资关系不是对立的，而应该是共生的，特别是疫情防控的严峻背景下。根据“共担责任、共度难关”的思想，企业可以根据用工生命周期的特点积极采取合规措施应对当前困难，但同时应注意每个措施的合规风险，以避免陷入道德与法律的双重责难。当然，本次危机也会倒逼大部分企业积极面对企业用工弹性问题，建议科学规划和运用“标准劳动关系”“非标准劳动关系”和“非劳动关系”这三大类型的劳动力资源配置方式；同时，也会促使企业在组织上不断创新、技术上不断更新。

愿劳资和谐，共克时艰。