汇业评论

新《解释》共29个条文。鉴于2020年最高院已颁布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，新《解释》条款内容主要集中在总则条款、仿冒条款、虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争条款五个方面。新《解释》总结了前述条款在法律适用中出现的裁判标准不一的问题，确立了适用规则，内容不乏亮点，但也存在一些疑问，有待进一步明确。

此前的反不正当竞争民事纠纷中，有大量案件会援引反法第二条即总则条款，出现了总则条款被泛化适用的现象。泛化适用又具体表现为两种形式：其一是许多个案在依据反法分则条款或商标法、专利法予以保护的同时，又再次援引反法总则条款予以保护；其二是总则条款被扩大解释，对不应当适用反法予以保护的情形，依据总则条款予以保护。

对于前者，新《解释》明确，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”（新《解释》第一条）。换言之，对于运用《反不正当竞争法》第二章分则条款或者专利法、商标法、著作权法可以保护的情形，不应再援引总则条款予以保护。

后者的典型例子是游戏主播转换直播平台类型案件（参见潘志成《为什么主播跳槽不行明星却可以——反法总则在平台转换案件中的适用规则》）。此前湖北、浙江等地法院在此类案件判决中出现了裁判标准不一的现象，法院对商业道德的尺度也各不相同。广东省高院也颁布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》，明确游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。

对此问题，新《解释》规定，“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的商业道德”。新《解释》同时规定，人民法院在判断经营者是否违反商业道德时，“应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素”，同时“可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”（新《解释》第三条）。

综上，新《解释》明确商业道德不能等同于私法领域的日常道德标准。可以预见，法院在未来适用反法总则条款时，将更加注重司法谦抑，从严适用总则条款，避免商业道德被泛化解释。

如前所述，反法已在2017年和2019年修订，而新修订反法与1993年反法相比，一个重要变化是对“知名商品特有包装装潢”的保护演变为“有一定影响”商品标识的保护。立法演变的总体思路，对于需要保护的商品标识和包装装潢，保护条件更加灵活。然而，如何认定“有一定影响”？是否“独特”的标识或包装装潢还要求具有一定知名度？在司法实践中仍存在不一致的看法。

新《解释》中用了大量篇幅（共十一个条款），重点阐明了“有一定影响”的认定标准。原则上，“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”，可以认定为“有一定影响的”，同时明确市场知名度可以“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”。（新《解释》第四条）

另一方面，对一些缺乏显著性的“商品通用名称、图形、型号”、“ 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识”或者“其他缺乏显著特征的标识”，如果“经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度”，可以认定为“有一定影响”标识予以保护。（新《解释》第五条）

与此同时，对于“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”，可以直接认定“有一定影响”标识，条文并未要求获得显著特征并具有市场知名度。（新《解释》第八条）

综上，新《解释》对“有一定影响”标识认定标准更加灵活。在总体思路上，新《解释》与美国Lanham Act及司法判例对商业外观保护的规则更为一致。例如前述第五条所保护的标识，实际上是缺乏显著性但通过使用获得第二含义（second meaning）的标识；而第八条所保护的则是不需要知名但天然具有显著性（inherent distinctiveness）的标识。

近年来，通过虚假宣传、商业诋毁进行不正当竞争的热点案件不断出现。例如在虚假宣传不正当竞争案件中，被告的虚假宣传行为究竟是损害了抽象消费者或消费者全体的利益，还是直接损害原告作为竞争者的具体利益，往往成为双方争议的焦点问题。例如在蓝带曲奇诉皇冠曲奇案中，被告皇冠曲奇的抗辩思路要点之一，就是本案原告和被告并不属于适格的原告和被告。根据被告的抗辩，被告宣传其为皇家曲奇的行为，即便可构成虚假宣传，也仅仅是损害不特定的消费者群体的利益。而针对此类宣传行为，由公权力机关进行行政执法更为合适，不应当由原告提起不正当竞争民事诉讼。

对此问题，反法中却没有明确的答案。相反，反法第二十条、第二十三条对虚假宣传、商业诋毁仅规定可由监督检查部门予以行政处罚。这就难免在司法实践中，双方会争辩在虚假宣传、商业诋毁不正当竞争案件中，原告究竟是否具有诉权。更令人困惑的是，反法第十七条第四款中仅规定，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，其中并不包含虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。

本次新《解释》明确规定，“当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失”（新《解释》第十八条），并且明确规定，“当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象”（新《解释》第十九条）。

与此同时，新《解释》规定，“对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持”（新《解释》第二十三条）。也就是说，对于虚假宣传以及商业诋毁行为，如果当事人无法证明自身损失或侵权人的获利具体数额，也可以在五百万元以内请求法院酌定判决赔偿。

近年来，伴随着互联网新经济业态的发展，各种网络不正当竞争行为不断涌现。另一方面，尽管2017年新修订的反法增加了第十二条即网络不正当竞争条款，但是该条第二款明确列举的三种类型网络不正当竞争行为，无法涵盖现实中层出不穷的新类型网络不正当竞争行为，大量的案件涌向该条第二款第四项兜底条款，即其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。在司法实践中，网络不竞争条款的兜底条款大有像反法总则条款那样被泛化适用的趋势。

在本次新《解释》征求意见阶段，征求意见稿中曾有五个新增条款，但正式颁布的新《解释》仅保留了其中的两个条款，即“未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定”（新《解释》第二十一条），以及“经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定”（新《解释》第二十二条）。

尽管新《解释》所采纳的新增条文不多，但其思路还是可以体现从严把握网络不正当竞争条款的适用条件，保持司法谦抑。最高院在总结以往司法经验的基础上，一方面网络不正当竞争条款的适用条件进行了适当细化，另一方面也为市场竞争和技术创新留出了适度的空间

新《解释》内容不乏亮点，统一和明确了在相关类型案件适用反法的裁判尺度，回应了现实经济发展对法律保护的需求。然而，新《解释》内容也存在一些疑问，有待司法实践进一步予以明确。

例如新《解释》第十四条规定：“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”单看这条规定本身没有问题，然而结合上下文可以看到，这是反法中各种类型不正当竞争行为中唯一规定了产品销售者承担不正当竞争责任的条款。

拉丁法谚有云：明示其一即排除其他（expressio unius est exclusion alterius），即如果在法律中明确列举了特定的行为，即意味着对未明确列举的行为予以排除。在并列规定的几种情形中，有一种情形明确列举了特定构成要素，而其他情形未列举该构成要素，则意味着其他情形不包含该构成要素。这一拉丁法谚被视为重要的法律解释方法，如果按此方法解释，是否意味着在其他类型的不正当竞争行为中，销售产品的行为并不会构成不正当竞争行为？然而在司法实践中，包括笔者代理的案件中，确有其他类型的不正当竞争案件，包括网络不正当竞争案件，产品销售者的销售行为也被视为不正当竞争行为，那么此类案件是否应当予以纠正？

又例如新《解释》第二十四条规定：“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”这一条款如果结合前述新《解释》第一条不难理解，对于相同的侵权行为，如果原告已经受到专利法、商标法、著作权法保护，原告再主张适用反法予以保护，法院不应予以支持。但是，这里的同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，是否包含同一产品上的不同类型侵权行为？在笔者办理的一起案件中，被告的同一款箱包产品，即侵犯了原告的商标权，同时也构成仿冒原告有一定影响商品装潢的不正当竞争行为，而我方分别依据商标法和反法提出的两种主张，均得到了法院的支持。因此，新《解释》第二十四条的条款表述，是否应进一步明确：其仅针对相同侵权行为同时提出两种不同主张的情形，而对同一产品提出不同侵权行为并不受限制？

新《解释》内容中还有一些其他疑问，此处无法一一列举，但正如所有立法一样，新《解释》并不能一劳永逸地解决所有现实问题。应当肯定，新《解释》的确给予了我们更多明确的指引，其留下的疑问我们有待司法实践予以回答。