《商业广告代言活动合规指引》解读

发布时间：2022-03-08

文| 毕英鸷董馨蔚汇业律师事务所

为进一步规范商业广告代言活动，积极打造良好的广告生态环境，上海市市场监督管理局于2月7日印发了关于《商业广告代言活动合规指引》的通知（以下简称“《指引》”）。《指引》对《广告法》《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律法规进行归纳梳理，结合“雷点”密集的明星代言领域现状，细分广告代言情形、明确对于代言活动的限制和行为规范。

一、明确代言资格

1. 代言人定义

《广告法》第二条规定：广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《指引》中细化：

（1）个人代言人不仅包括明星、艺人，知名度较高的专家学者、文艺工作者、网红、体育工作者等自然人，同样纳入代言人范围。

（2）非个人代言人包括科研单位、行业协会、学术机构、技术推广机构等法人或者其他组织。

2022年北京冬奥会，又将体育明星代言活动推上一波热潮。冬奥期间随处可见各类品牌广告中运动健儿们的身影。根据《指引》，运动员们可以作为知名体育工作者的身份，为合作品牌代言。

2. 代言人资格

（1）年龄相关规定

《指引》中明确：不满十周岁的未成年人不能担任商业广告代言人。

在此之前，《民法典》《劳动法》《广告法》等也约束了未成年人的劳动、演艺行为：

《民法典》第十七条至十九条规定：十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。不能以自己的劳动收入为主要来源的，为限制民事行为能力人，其实施的民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

《劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。

《广告法》第三十八条第二款规定：不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

《网络直播营销管理办法（试行）》第十七条规定：直播营销人员或者直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁；十六周岁以上的未成年人申请成为直播营销人员或者直播间运营者的，应当经监护人同意。

《网络表演经纪机构管理办法》第七条规定：网络表演经纪机构不得为未满十六周岁的未成年人提供网络表演经纪服务；为十六周岁以上的未成年人提供网络表演经纪服务的，应当对其身份信息进行认证，并经其监护人书面同意。在征询监护人意见时，应当向监护人解释有关网络表演者权利、义务、责任和违约条款并留存相关交流记录。网络表演经纪机构提供网络表演经纪服务，不得损害未成年人身心健康，不得侵犯未成年人权益。

据国家信用信息网公开信息显示，彪马(上海)商贸有限公司因利用不满10周岁未成年人作为广告代言人的违法行为于2月9日遭受上海市黄浦区市场监督管理局罚款10万元。尽管其只在单一渠道和媒体发布“彪马破格玩家牛某7岁”的宣传标语，情节轻微、未造成重大社会影响，但未成年人违法违规代言行为，应当引起广告业的重视。

（2）职业相关规定

《指引》中明确：国家机关及其工作人员不能担任商业广告代言人。

（3）资格负面清单

《指引》中明确：在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织不能担任商业广告代言人；因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人不能担任商业广告代言人；发生违法犯罪、违反公序良俗行为的明星艺人不能担任商业广告代言人。

二、细分代言情形

《广告法》对“代言行为”的定义为：以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，但在实践中“品牌代言人”“品牌挚友”“品牌形象大使”“体验官”“推荐官”等众多名称纷纷出现，不同的情形是否认定为“代言行为”，存在一定争议。

《指引》对此进行了明确细分：

（1）在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言；

（2）科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的，也属于广告代言；

（3）对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；

（4）网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务；

（5）含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务；

（6）广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人；

（7）如果广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言；

（8）已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

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近期，某奥运冠军为以上20多个国内外知名品牌出镜宣传的形式和称谓等虽各不相同，但均属于广告代言行为。

三、代言负面清单

除前文提到的代言资格负面清单，《指引》将以下内容列入“商业广告代言人及广告代言活动的负面清单”：

1. 不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告：

（1）医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明；

（2）教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；

（3）招商等有投资回报预期的商品或者服务不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；

（4）农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；

（5）食品广告不得利用食品检验机构、食品行业协会向消费者推荐；

（6）消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务；

（7）产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品；

（8）其他法律、行政法规规定不得利用广告代言人作推荐、证明的情形。

2. 广告代言活动应坚持导向正确，不出现下列导向问题：

（1）利用发生违法犯罪、违反公序良俗等行为的明星艺人进行广告代言；

（2）以扮演党和国家领导人、英雄烈士或者国家机关工作人员的形象进行代言；

（3）借严肃政治议题开展商业宣传，恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传；

（4）宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”“耽美”等不良文化；

（5）炒作个人隐私、软色情等低俗庸俗媚俗现象；

（7）含有其他违背社会主义核心价值观和社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德行为的内容。

3. 其它不得代言的广告：

（1）广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告；

（2）违背真实体验感受或者公众基本常识的广告；

（3）《中华人民共和国广告法》及其他法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务广告，如出售、购买、利用野生动物及其制品的广告或者禁止使用的捕猎工具广告，以及没有相关证明文件且包含集资内容的广告等。

笔者注意到，在某奥运冠军合作的品牌中，有知名保健品牌“汤臣倍健”。《广告法》第十八条规定保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明，国家市场监督管理总局《关于做好药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查工作的通知》也明确不得使用广告代言人做推荐、证明，不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布“三品一械”广告。

那么这次代言是否合规？笔者查询汤臣倍健官方网站了解到，某奥运冠军担任汤臣倍健“Yep科学营养品牌大使”，Yep系列均为普通食品，包括胶原蛋白粉固体饮料、香瓜橄榄压片糖果等10款产品，并非保健品。汤臣倍健也曾在2018年宣布聘任某偶像明星作为Yep系列“首席好看官”，提升产品年轻、时尚的调性。

四、代言合规要点

在代言活动中，广告主和代言人存在双向选择。笔者曾在《从瑞幸品牌过失谈一谈明星代言风险》一文中提到：“媒体和网民们通常更关注明星代言人的违法、不良行为对代言品牌造成的巨大影响和损失，然而品牌方和明星代言人这对CP始终是“捆绑”在一起的，品牌的过失同样会导致消费者、粉丝群体对明星代言人责任感及道德声誉产生质疑的风险。”无论是广告主还是代言人及经纪公司，在选择代言合作过程中的各个环节均应合理、审慎关注风险、综合评估。

《指引》从广告代言人及其经纪公司、广告主、广告经营者及广告发布者多角度分别提出在广告代言活动中需要重点关注的事项。

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