汇业评论

文 | 杨杰 李志 汇业律师事务所

2022年2月24日，俄罗斯正式对乌克兰采取军事行动，双方战火持续延烧。与此同时，以美国为首的西方国家，针对俄罗斯的军事行动陆续出台了一系列的出口管制与经济制裁措施，试图以经济制裁而非直接参战的模式影响俄罗斯的军事行动，最终逼迫俄罗斯撤军。但在乌克兰局势尚不明朗的情况下，美国的制裁措施能够在多大程度上影响或改变俄罗斯的后续行动，尚需要观察。因近期美国不仅针对俄罗斯这一主权国家发动制裁措施，也对俄罗斯相关实体包括普京总统个人进行制裁，欧盟、英国、加拿大、澳大利亚、甚至日本也附随宣布对俄罗斯的制裁措施，宽泛讨论各种制裁措施的意义与效果实属有限。本文仅聚焦于分析美国商务部于2022年2月24日对俄罗斯宣布的出口管制措施，此次对俄罗斯“史无前例”的制裁将为俄罗斯带来哪些影响，中国企业在此次出口管制制裁中又应该注意哪些合规问题，都值得探讨研究。

一、美国商务部BIS对俄罗斯出口管制措施

2022年2月24日，美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security，简称BIS）根据美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations，简称EAR），对俄罗斯实施新的出口管制措施。本次出口管制措施集中针对俄罗斯的国防、海洋工业以及航空航天领域，并形成名为Federal Register-Export Administration Regulations Implementation of Sanctions against Russia的“最终规则”文件，该规则计划于2022年3月3日公布在联邦公告（Federal Register），并在公布后生效。最终规则文件共计86页，对制裁背景、制裁措施、EAR修正情况等等作了概括说明。以下简要摘录美国商务部官方网站（网址：https://www.commerce.gov/news/fact-sheets/2022/02/us-department-commerce-bureau-industry-and-security-russia-rule-fact-sheet）中所列举的六项对俄出口管制措施。

（一）对CCL清单实施新的许可要求

新的出口管制措施对CCL类别3-9中的所有ECCN编码增加新的许可要求，对其中58个ECCN编码，增设出口、再出口、国内移转的许可限制。这58个ECCN编码涵盖微电子、传感器、导航设备、航空电子设备、海洋设备和飞机部件等，其中的一些物项之前并未受到出口管制。

（二）对俄罗斯境内的出口、再出口或转让实施拒绝许可政策

新的出口管制措施要求，除在航行安全、海上安全、人道主义、政府空间合作等领域中可采取个案审查方式外，俄罗斯在出口、再出口或转让物项方面的许可申请将直接被推定拒绝许可。

（三）将俄罗斯“军事最终用途”和“军事最终用户”范围扩大到EAR所涉及的所有项目

根据最终规则，针对俄罗斯“军事最终用途”和“军事最终用户”的管制范围，将扩大到所有EAR管制物项，但以下两项除外：

1. 被指定为EAR99的食品及药品；

2. 归类在ECCN 5A992.c或 5D992.c的项目，只要非为“俄罗斯政府最终用户”或俄罗斯国有企业。

（四）增加针对俄罗斯和俄罗斯“军事最终用户”的新外国直接产品规则

该规则又包括三个方面的内容：

1. 为俄罗斯创设新外国直接产品规则（俄版FDP规则，FDP即Foreign Direct Product Rule的简称），以限制限制俄罗斯获得外国产品的能力。

2. 为俄罗斯军事最终用户创建新外国直接产品规则（俄军事最终用户版FDP规则），俄军事最终用户版FDP规则相比于俄版FDP规则，管制范围更加广泛。

3. 美国的伙伴国家将被排除在这两项新FDP规则之外，即对俄罗斯采取或承诺采取类似出口管制措施的美国伙伴方，包括澳大利亚、奥地利、比利时、法国、德国、意大利、日本、英国等，多数为瓦森纳协定国，不会适用俄版FDP规则或俄军事最终用户版FDP规则。

（五）限制俄罗斯出口、再出口和转让使用EAR许可证的例外情况

只有以下的许可证例外适用于出口到俄罗斯，包括TMP、GOV、TSU、BAG、AVS、ENC、CCD，当然上述皆有具体所指。

（六）在实体清单脚注3增加49个俄罗斯实体

向这些实体出口、再出口或转让受EAR限制的所有物项，都需要申请许可证，但这些许可证申请将被推定拒绝。

上述六项出口管制措施，从基本面出发观察，实际上是美国扩大对俄罗斯出口管制物项的范围，进而削弱或限制俄罗斯获得软件、技术以及无法自产高新技术产品的能力。这六项出口管制措施中，最值得中国企业紧密关注并且会重点影响中国企业开展与俄罗斯商业活动的，当属新外国直接产品规则。

二、新外国直接产品规则对俄罗斯的影响

以下通过新外国直接产品规则，分析美国出口管制措施对俄罗斯的影响和效果。

“外国直接产品规则”（Foreign Direct Product Rule）源自EAR，其功能为对EAR管制物项的出口、再出口、一国内转移物项等行为设立超越10%或25%的红线比例的出口管制规定。举例来说，德国有一条航空飞机生产线，使用了来自多个国家的设备部件，其中包括美国提供的技术支持。根据外国直接产品规则，如果该生产设备没有美国的技术支持无法实现其生产能力和价值，则即使生产线位于德国，但因生产线的受控技术来自美国，则该条生产线的产品受美国出口管制管控，没有BIS的许可无法向特定客户供应飞机。外国直接产品规则并非美国出口管制新创设的规则，原来只是针对特定军事用户和军事物项，防止军事或军民两用物项扩散的一种管控规则，但在特朗普当政时期有被利用定点打击特定制裁对象的趋势，最为被中国公众熟知的，就是2020年美国针对中国企业华为发起的第二轮实体清单制裁时，直接修订外国直接产品规则，该规则直接切断了华为从台积电获取代工5G芯片的渠道，导致华为5G手机芯片业务只能“自力更生”。

（一）制裁影响

本次美国创设的俄版FDP规则，与美国针对华为的FDP规则非常类似，但俄版FDP规则在管制物项范围上，要比针对华为的FDP规则更加宽泛。即适用于对外国生产物项运往俄罗斯，或被用于在俄罗斯生产或运往俄罗斯的任何零部件、组件或设备，均需要取得许可；但不适用于EAR99 下外国生产的产品，其中包括许多俄罗斯人民使用的消费品。这也体现出，拜登政府将出口管制的焦点限制在俄罗斯当局的工业、军事和高科技领域，并不针对广大俄罗斯民众，以免落人口实。

俄军事最终用户版FDP规则是针对非美国原产的物项的域外限制适用，它特别关注“明知”的两种情况，即明知实体清单上被标注脚注3的实体是交易方，或明知前述物项将被纳入或用于生产/开发由任何被标注脚注3的实体的生产、购买或订购的任何零部件中，则需要申请许可；该限制同样适用于EAR 99物项（存在例外）。

美国此次针对俄罗斯的出口管制制裁，将在一定程度上限制俄罗斯在航空航天、海事以及尖端电子设备领域获取前沿技术的能力，进而影响俄罗斯的经济发展与军事进步。特别是在芯片领域限制俄罗斯的获取能力，因为俄罗斯目前并不具备量产芯片的能力。比如，台积电已经发布声明，表示将遵守美国的出口管制政策，停止向俄罗斯及其上游供应商提供芯片。甚至后续会有部分企业一刀切地停止与俄罗斯之间的交易往来，以免违反美国制裁。不过，普京既然在美国多次警告的前提下依然决定出兵乌克兰，相信其幕僚已经对美国的制裁措施及后果做了预见与防范准备。

（二）制裁效果评估

笔者认为，美国的出口管制与制裁措施，一直是柄双刃剑，一方面虽然会打击俄罗斯获取高科技物项的能力，迟滞其发展半导体运用于军事武器的研发进程，但出口管制制裁措施很难在短时间内让俄罗斯退军，有如下原因：

其一，美国企图通过两项新FDP规则，限制美国（或第三国）企业向俄罗斯供应电子设备、通讯设备、传感器、航空航天部件等。但俄罗斯并不是半导体的重要直接消费国，其全球芯片采购量占比甚至连 0.1%都未达到。纵然美国发布新的FDP规则，俄罗斯也不会立即面临断供的风险。况且在半导体行业，材料的供应具有多元化的特征，而其中的部分关键材料，比如镍、氖、钯本就掌握在俄罗斯自己手中。俄罗斯若以断供镍、氖、钯等半导体材料进行反制，反而会对欧美半导体厂商造成不利影响。

其二，在本次出口管制制裁的背后，隐现的是地缘政治军事力量的博弈，对大国竞争而言，能源是不可缺少的致命武器。俄罗斯丰富的石油、煤炭、天然气资源，无疑为其增添了谈判筹码。2022年2月4日，普京到访中国的首日，俄罗斯石油公司和中国石油天然气集团签署1亿吨石油的供应协议，该笔订单已经提前释放俄罗斯可能通过限制对欧洲石油出口进而抬升欧洲石油价格的信号，亦会从侧面构成对美欧制裁的反制裁。

其三，俄罗斯与中国一样，长期位于美国出口管制的D组国家清单内，也是受美国MEU管制措施影响较为严重的国家之一。但从此次俄罗斯对乌克兰的打击军事能力看，并没有因为美国的出口管制措施实力下滑太多，尤其需要考虑到俄罗斯之前因为“克里米亚半岛”与乌克兰的地缘政治问题，已经受到了美国等西方国家发起过的出口管制制裁措施，美国虽然试图通过出口管制禁止俄罗斯进口用于资源开发的如深海石油钻井技术等，但实际俄罗斯自被美国制裁后，其石油出口一直未受如伊朗一样的严重影响，此次美国等西方国家祭出SWIFT大杀器，但也不想针对俄罗斯大宗石油商品出口主体，以免推升美国通胀压力，这也充分说明任何出口管制和制裁手段对世界经济重要贸易体而言都是“杀敌一千，自损八百”的手段，很难短期起到吓阻作用。

三、中国企业应注意的合规问题

虽然目前判断，俄罗斯对乌克兰的行动是一场速决战，但如形势出现拉锯，可以预见即使俄乌达成协议而西方国家并不会短期内解除对俄制裁的措施。因此本次美国对俄罗斯采取的新出口管制措施，中国企业作为全球供应链环节中的一环，实则已难置身之外，绝不能等闲视之，而应特别关注如下四个方面的合规问题。

第一，审慎审核对俄企业交易情况，避免违反美国制裁。虽然在此次俄乌军事冲突以及美国对俄出口管制制裁的过程中，中国当局一直持低调保守态度。但作为中国企业而言，必须谨慎考虑美国出口管制制裁措施对其自身的影响，除非在进行充分尽职调查的前提下，应尽量避免与俄罗斯企业进行相关受美国制裁管控范围内的高新技术产品交易。比如中国企业向俄罗斯出口CPU、电视机、平板电脑等高科技附加值较高的产品，但若其中包含美国芯片或美国技术，无法绕开EAR管制，则该出口行为存在巨大风险。

第二，排查交易条件，完善合同条款。随着美国对俄出口管制措施的施行，中国企业在对俄交易中无法回避美国施加的限制，同时也必须遵守中国国内的法律法规。中国企业应及时对相关的合同和其它交易文件进行审查，还应特别注意不同国家或地区之间的涉俄出口管制政策或法律法规是否相互排斥，以免在交易文件中出现法律规则相互冲突的后果。

第三，适时进行风险评估，并制定紧急防控预案。中国企业在美国本次出口管制制裁所涉及到的重点领域，比如电子设备、半导体、航空航天方面与俄罗斯产生交易时，即使本身交易物项不受美国出口管制影响，也事先应对目标企业进行全面的风险评估，因为此处美国对俄适用的外国直接产品规则，即包括对物项的管控，也包括对实体的管控，且适用的MEU实体管控较以往更为严厉，故评估的对象可根据具体情况延伸至目标企业的关联方、上下游企业等，并制定紧急处置预案，以防遭受美国后续制裁的风险。

第四，持续关注美国出口管制动态以及中国国内立法情况，防止出现违反法律的风险。中国外交部发言人已经表态，反对美国对俄罗斯的出口管制和金融制裁手段损害中国企业的合法权益。海关总署亦确认可以进口俄罗斯全境生产的小麦不受俄乌事件的影响，故随着事态的发展，商务部是否会颁布不得承认、不得执行、不得遵守美国出口管制措施的禁令，也是地缘政治博弈的重要信号之一。中国企业应当对此保持高度关注。因为在俄罗斯停止对乌克兰的军事行动之前甚至俄乌多轮谈判过程中，不排除美国会再发布新的出口管制制裁措施，中国企业需要谨慎衡量法律风险，避免违反《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》以及《反外国制裁法》中的规定。