汇业评论

文 | 焦磊鹏 汇业律师事务所 合伙人

一、实际案例

（一）案件基本情况

笔者办理的一起走私野生羚羊角的案件，嫌疑人尹某是新疆某跨国列车边境检查站工作人员，一直以来时常与另外几名同事替境外货主将纸箱包装好的烟弹、矿石走私入境，并视情况分得几百至千元不等的带货费。后来，境外货主逐步将相似包装的野生羚羊角与矿石一同或甚至直接将相似包装的羚羊角交由上述几人走私入境。案发后，上述几人走私入境的野生羚羊角评估价值2亿多人民币。

（二）关于罪名及量刑

1. 尹某辩称自己对走私物品为野生羚羊角并不明知，但公诉机关根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，认为尹某知道自己在实施走私行为，即使不知道具体走私对象或因受蒙骗误认为走私的是矿石，都应根据实际查获的野生羚羊角认定其涉嫌走私珍贵动物制品罪。

2. 因野生动物制品以鉴定价值为量刑标准，本案野生羚羊角鉴定价值2亿多人民币，根据法律规定，走私野生动物制品价值人民币100万以上的，判处十年以上或无期徒刑。

走私普通矿石一般定走私普通物品罪，偷缴税额250万以上的判处十年以上或无期徒刑；本案同等包装数量的矿石，全额出售所得都要远小于250万，更不用说偷缴的税额。二者罪名不同，法定刑相差巨大。

虽说依据上述“第六条”规定，公诉机关对罪名的认定并无不妥，但该条规定相关内容本身是否合理，牵涉公民权益甚大，有必要加以辨析

二、法条（“第六条”）内容及分析

（一）法条概述

《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，2002年7月8日，由最高人民检察院、最高人民法院、海关总署联合发布并于当天实施，属于司法解释性文件，是刑事审判中应适用的法律依据。

该文件中“第六条”规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

（二）法条合理性之辨析

1. 嫌疑人具有走私故意，虽对走私的具体对象不明确，但是对实际走私的物品均抱以认可的态度，这便是刑法上的概括故意。在概括故意下，根据实际造成危害后果定罪量刑，并未违反刑法中主客观相一致的基本原则。

2. “在确有证据证明因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”；这部分内容，笔者联系上下文从字面意思理解为：“即使有证据证明嫌疑人因受骗而对走私对象发生认识错误的，仍然以实际查获的走私物品进行定罪，只是可以从轻处罚”；惟恐理解有误，笔者特意翻阅了大量判例，最后证实该理解无误，那么其合理性有待辨析。

（1）对走私对象发生认识错误，是刑法理论上的事实认识错误中的犯罪对象错误；犯罪对象错误又分构成要件内对象错误和构成要件外的对象错误，以盗窃罪为例：

盗窃者想盗窃A家财物，却将对门B家财物给偷了，虽然犯罪对象出现错误，但是都属于盗窃罪犯罪构成中的财物，所以不妨碍定罪量刑。

盗窃罪是指盗窃财物，却盗窃到了枪支，二者分别涉及不同罪名的犯罪构成。如果直接根据实际盗窃的枪支定盗窃枪支罪，就违背了刑法上主客观相一致的基本原则；盗窃者主观只具有盗窃财物的故意，所以只能根据枪支的经济价值，对其适用盗窃罪的法条。

按照这个逻辑，走私犯罪嫌疑人对所走私的物品发生认识错误且不属于同一罪名构成要件内的，不能以实际查获的物品定罪，否则将违背刑法的基本原则。但从该规定内容及司法判例来看，其主要还就是针对构成要件外的走私对象认识错误，而专门规定的。

（2）显然，没有任何一个立法者或司法者会公然地、有意识地否定刑法上主观客观相一致的基本原则，那唯一能让其自圆其说的就只能是概括故意了。那么，何谓概括故意。

三、概括故意是对犯罪故意的细分

（一）犯罪故意的含义

犯罪故意是指，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心态。按照通说，故意包含认识因素和意志因素（希望或放任）。

（二）概括故意的含义

大陆法系刑法理论，根据认识和意志的不同组合，将故意区分为确定故意和不确定故意，与我国刑法中直接故意与间接故意相对应（有的人认为并不对应；但其实就是细分与否的区别，并无本质不同）。

概括故意是不确定故意里一种，是指行为人对自己行为会造成某一范围内的社会危害结果是明知的，但对该危害结果具体表现是什么并不明知，对在该范围内的具体危害结果，行为人均抱放任态度。

四、对概括故意的认定及适用

（一）在无法直接或间接证明嫌疑人主观故意时，司法机关可以根据某些查明的事实，推定嫌疑人存在概括故意

1. 首先，判断嫌疑人的“认识（应当知道）”。 社会常识或一般观念能认识到行为必然或可能造成危害后果，则判定嫌疑人对此应当知道；社会常识或一般观念无法认识，但具备特殊知识的群体一般能认识到行为必然或可能造成危害结果，则也判定嫌疑人对此应当知道。

2. 其次，判断嫌疑人的“意志（希望或放任）”： （1）当嫌疑人人认识到行为必然造成危害结果，而其仍有意识地实施行为，那证明其希望结果发生；（2）当嫌疑人认识到行为可能造成危害后果，而其仍有意识地实施行为。该情况并不能达到可以证明嫌疑人具有放任（更不能是希望）意志的程度；只能说此种情况下，一般或大部分嫌疑人至少具有放任的意志。

3. 嫌疑人主观意志深藏内心难以被证明，如果都要求必须达到证明标准才能认定其意志，则绝大部分故意犯罪都将被轻纵，毕竟主动供述自己是故意犯罪的嫌疑人不多见。

因此为了打击犯罪，法律允许或规定当出现上述情况时，可以刑事推定嫌疑人具有放任的意志，主观上为概括故意。

（二）刑事推定含义及适用

1. 刑事推定的含义

对一些难以直接证明的，如主观故意、牟利目的等犯罪构成要素，允许司法机关通过刑事推定的方式来认定。

比如A事实存在（基础事实），大多数情况下B事实（待证事实）也存在；通过证明A事实存在，推定B事实存在，这就是刑事推定。

2. 刑事推定在适用中需受到限制

刑事推定是在提高打击犯罪效率与坚守刑事证明标准之间的一种权衡，为了有效打击犯罪，不得不降低某些对某些犯罪事实的证明标准。基础事实与待证事实之间，只是一般常态下的对应关系，很有可能存在例外情况。

所以在适用刑事推定时必须慎重，比如嫌疑人能够作出合理说明，进一步降低基础事实与待证事实之间的对应关系，或能够直接提供反证证明不存在对应关系时，不得再适用刑事推定的规定。一般刑事推定法条后，都会规定“能提供相反证据除外，或能作出合理说明外”等内容。

（三）立法、司法推定概括故意时应受刑事推定之限制

1. 《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，显然立法者是推定嫌疑人具有概括故意，该推定逻辑如下：（1）基础事实：嫌疑人明知行为是走私（但其具体走私意图无法证明）；该行为是嫌疑人有意实施的。（2）一般社会经验：实施走私的人，一般都知道所走私的物品或为了牟利无所谓具体物品种类。（3）推定嫌疑人具有概括故意。

刑事推定本身就存在为了提高打击犯罪效率，可能要牺牲部分公平的情况（不是所有推定结论都正确）。如果存在反证证明推定有误（如“第六条”后半部分内容），还规定将嫌疑人按照推定结论接受刑罚，其合理性何在！

2. 不当推定的概括故意将导致违反常理的情况

（1）以走私普通物品的故意，错将海洛因走私入境；走私的普通物品可能连罪都够不上，但同等重量的海洛因可能足以被判处死刑。依据“第六条”，即使证明行为人不具有走私毒品的故意，也要定走私毒品罪，这显然存在重大不合理。

（2）以走私毒品（具体品质不明）的故意，错将同等重量的药品走私入境。依据“第六条”，以查获的药品定罪量刑，那么行为人可能够不上犯罪，即使构成犯罪还可以从轻处罚。以走私毒品的故意走私了药品，居然比以走私药品的故意走私了药品，还多了一个法定从轻处罚的规定。这种逻辑，似乎也难以令人接受。

五、推定概括故意在著名案件中的正确适用

（一）天价葡萄案的基本案情

2003年8月7日，4名农民工从北京农林科学院林业果树研究所偷摘了47斤葡萄。而这些葡萄是投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。经北京市物价局估价，被偷葡萄的直接经济损失为11220元。

当时法律规定，盗窃财物价值10000元以上属于“犯罪数额巨大”，一般要处以3年以上10年以下有期徒刑，上述4人面临3年以上刑罚。该案引起了各界广泛关注和讨论，认为对其适应如此刑罚明显违背了基本的公平正义。

2004年1月5日，物价部门按照普通葡萄的价格对涉案葡萄重新评估，得出涉案标的价格仅为376元。2005年2月21日，3名民工已先后收到北京市海淀区人民检察院的决定不起诉书。

（二）法理分析

盗窃罪是行为人只需对盗窃行为明知，无需对即将偷盗财物的价值明确知道，但以事后查明的财物价值量刑。刑法学界对盗窃罪依据财物客观数额量刑的问题，提出了各种观点：主要有如“量刑情节说”和“概括故意说”。

“量刑情节说”认为，财物客观数额是客观超过要素，即使盗窃行为人主观上对财物实际价值并无认知，也不妨碍司法机关根据数额进行量刑；该观点违背了刑法主客观相一致的原则，会导致客观归罪的历史沉渣重现。

笔者赞同“概括故意说”。盗窃的概括故意，指的是一般盗窃者都抱有“能偷多少偷多少”的放任心态（当然该放任并非无限的放任，应在行为人可预见范围内），故盗窃罪之所以根据所盗财物客观金额进行量刑，就是以法律推定的方式推定盗窃者都具有上述概括故意，这符合主客观相一致的原则。

当查明本案4名嫌疑人均为农民工，初中文化水平，根本无法预见到所偷摘的葡萄价值1万多元时，很难让社会一般人相信该4名嫌疑人对该金额仍具有概括故意。因此，正是这合理说明阻却了对其概括故意的推定。

六、结语

我国刑法立法中存在大量的刑事推定规定，刑事司法中也经常运用到刑事推定的方式适用法律；进一步加强对刑事推定、概括故意及其内在法理及逻辑的学习与理解，才能更好地贯彻刑法的谦抑性。入刑多一分谦抑，则善莫大焉。