汇业评论

文 | 邓青 薛雅文 汇业律师事务所

前言

《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》规定：“代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。”商业银行接受信托公司的委托推介信托计划就是一类常见的代销业务活动。

伴随行业监管的日趋完善，商业银行代销业务的合规研究备受从业者的关注，各大商业银行基本均已搭建代销业务内控制度，监管和内部控制的配合使得商业银行代销业务已经形成很完整的合规制度体系。然而，实践中合规制度的执行却并不像制度设计那样完美，每年监管机构针对商业银行违规开展代销业务出具的处罚单仍然不少，且在近几年集中爆发的金融产品兑付违约导致的投资者维权纠纷中，商业银行因代销行为不合规被判决承担赔偿责任的案例也越来越多。监管高额的罚单以及赔偿责任风险，使得商业银行不得不更加重视代销业务的合规管理和风险预判。本团队多年从事于金融领域的合规风控法律顾问及争议解决法律服务工作，近期受某商业银行的委托为其代销的某信托计划提供合规意见及风险分析的法律顾问服务，为此团队从商业银行推介信托计划的合规管理及风险分析角度形成了本系列文章，本篇结合对法律法规以及相关规范的梳理和理解着重探讨商业银行推介信托计划的合规要点。

一、关于商业银行推介信托计划的法律法规、规则和准则

《商业银行合规风险管理指引》中释义“合规”是指使商业的经营活动与法律法规、规则和准则相一致；并同时说明该指引所称法律、规则和准则，是指适用于银行业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守。

笔者梳理了现行法律法规、规则和准则有关规范和监督商业银行推介信托计划业务的文件，按时间顺序列示如下：

2007年1月23日，银监会（现银保监会）发布的《信托公司集合资金信托管理办法》，该办法中明确了信托公司可以委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。

2008年12月4日，银监会（现银保监会）发布的《银行与信托公司业务合作指引》（简称“《指引》”），该指引集中规范了银信合作的各类业务，要求银行及信托公司遵照执行。《指引》中明确了信托公司委托银行代为推介信托计划的相关要求以及双方的风险界限，指出银行的推介内容不应超过信托文件约定，不得夸大宣传，应充分揭示风险，提示信托投资风险自担原则，银行受信托公司委托代为推介信托计划，不承担信托计划的投资风险。

2015年3月27日，中国银行业协会发布的《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》，该文主要根据《商业银行理财产品销售管理办法》（简称“《理财产品销售办法》”）制定，除了提出自销行为的标准外，还提出了代销行为的标准，同时为了充分起到示范作用，还同步发布了一系列示范文本，其中就包含《“集合资金信托计划”代理资金收付及代为推介协议（示范文本）》。以行业协会发布代销业务的规范标准之形式，旨在通过对标准流程的推广，进一步规范商业银行的代销行为，而在此前《理财产品销售办法》适用的范围仅为商业银行销售本行理财产品，对代销行为的规范还没有形成一部具有法律约束力的规范性文件来专门规定。

2016年5月5日，银监会（现银保监会）发布的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（简称“《通知》”），自此有了一部专门规范商业银行代理销售业务的部委规章。《通知》中明确规定了商业银行代销产品的范围，以及商业银行应建立的代销业务管理制度，这些制度包括合作机构管理、代销产品准入管理、销售管理、投诉和应急处理、信息披露与保密管理等。

2017年4月7日，银监会（现银保监会）发布的《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》（简称“《银行业风控指导意见》”），该意见贯彻中央经济工作会议“把防控金融风险放到更加重要的位置”的总体要求，针对银行业风险防控提出了指导意见，专条规定了对金融消费者的保护，特别强调银行应审慎开展代销业务。

2018年4月27日，四部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“《资管新规》”），该新规对金融机构的资管业务制定了统一的监管标准，对同类资管业务作出了一致性规定。信托计划作为被规范的一类资管产品，相关机构开展信托业务相关活动应按照“新老划断”的过渡原则执行监管要求。同时《资管新规》的出台也加速了信托业务立法修订的进程，监管部门在2020年5月发布了《信托公司资金信托管理办法（征求意见稿）》，目前《新办法》还未正式发布。

此后，2019年12月20日，四部门联合发布的《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》；2020年9月5日，中国人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》均对商业银行的营销宣传进行了针对性规范，后者更提升了保护金融消费者权益专门文件的法律效力位阶，对商业银行开展业务提出了更高的合规要求。

二、商业银行推介信托计划的合规要点

根据前述第一部分对合规规范的梳理和理解，商业银行在实施推介信托计划业务过程中，应着严格把控以下合规要点：

（一）严格执行准入管理

第一，对拟合作的信托公司应实行名单制管理。

商业银行总行应当对设立代销产品的金融机构（简称“合作机构”）实行名单制管理，即在代理推介信托计划业务开展前对该信托公司已有效实施了准入管理，进入合作机构名单。准入管理工作包括对合作机构的尽职调查、评估和审批，以及对合作机构的动态评估，对存在严重违规行为、重大风险或其他不符合合作标准的机构及时实施退出名单。

第二，对拟代销的信托计划严格执行准入管理。

商业银行引进信托计划进行代销，应实施有效的准入管理，管理动作包括独立的尽职调查、风险评级，以及审批层级到达总行的内部审批。根据《通知》的规定，针对信托计划的尽职调查应是由商业银行自己组织进行，不得仅以合作机构的产品审批资料作为审批依据，且银行独立进行的风险评级结果如与通过尽职调查，筛选出符合银行风控准入标准的信托计划实施代销，实践中，常常存在参照合作机构提供的资料，尽调走形式，银行未实质进行独立尽职调查的情况。

（二）严格执行投资者适当性管理

适当性管理是“卖者尽责”的重要内容，也是“买者自负”的前提和基础。《资管新规》明确规定“金融机构发行和销售资产管理产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者销售逾期风险识别能力和风险承担能力相适应的产品”。无论是直销中还是代销中，销售机构都负有履行适当性管理的义务。商业银行推介信托计划业务中，商业银行与信托计划投资者之间并无合同关系，但其作为推介机构应当对代销的信托计划有充分的了解，对信托计划的风险等级和投资者的风险偏好进行动态管理，将合适的信托计划推介给适当的金融消费者。

关于销售信托计划的适当性管理义务，主要包括以下内容：（1）充分了解产品，即对所推介的信托计划应进行风险评级，确定其风险级别，如代销银行的风险评级结果与合作机构的不一致，应当采用对应较高风险等级的评级结果；（2）充分了解客户，即针对每一名信托计划投资者要进行合格投资者资格审查、风险识别能力和风险承受能力评估，且投资则风险测评应定期更新，超过两年应重新进行风险测评；（3）适当性匹配，即只能向投资者销售等于或低于其风险承受能力的信托计划，根据投资者与信托计划的风险等级情况，确定其是否适合购买该信托计划；（4）充分告知说明，即向投资者详尽介绍信托计划、充分揭示投资的风险、详尽解释信托文件、明示代销属性，披露推介银行与信托公司之间的法律关系和责任的分担。

（三）严格管控推介场景、推介行为

《通知》第五部分针对商业银行代销理财产品的场景和行为做了较为详细的规定，商业银行应严格按监管要求管理代销业务。实践中，因销售乱象导致商业银行受监管处罚或承担赔偿责任的问题多出现在推介场景和推介行为的不合规方面，例如：代销专区没有明显标识，误导投资者信托计划有银行信用参与；违反私募原则，进行公开宣传；超越推介材料虚假、夸大宣传；变相承诺保本保收益误导投资者；存在代客操作行为；销售过程未进行双录等等。

根据合规规范的要求以及实务中较为频发问题，就推介场景和推介行为的合规管理商业银行应特别关注以下方面：（1）不得存在公开宣传的行为，除法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、银行业监督管理部门许可的公开发行的信托产品外，推介信托计划应以私募的形式向特定对象推介；（2）应向投资者明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息；（3）销售场景是否会构成投资者的误解信托计划为银行自主管理的理财产品；（4）销售宣传物料不应含有银行的标识；（5）不存在代客操作的行为，销售文件应由投资者本人逐一确认签署；（6）销售人员通过个人微信、邮件、短信与投资者沟通的表述中是否存在话术不当、违规承诺的情形；（7）销售过程中不存在明示或暗示信托计划保本保收益的情况等。

（四）持续跟踪代销信托计划的运行

代销完成后，信托计划存续期内，商业银行跟踪信托计划的运行，督促合作机构按照监管规定，及时、准确、完整地向投资者披露该信托计划投资运作情况、风险状况和对投资者权益或者投资收益有重大影响的风险事件等信息。

虽然代理销售的行为发生在信托计划成立之前，但持续跟踪仍不可忽视，这也是监管机构调查和例行检查的重点。商业银行应关注其代销信托计划设立以来的运作情况。

以上是关于商业银行推介信托计划的合规要点分析，有关商业银行推介信托计划的风险分析我们将在本系列文章之（下）篇中继续分享。