汇业评论

文 | 阚宇 梁天晴 汇业律师事务所

我国对外汇实行强制管理制度，根据《中华人民共和国外汇管理条例》《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）等规定：任何组织、个人在我国境内从事外汇兑换、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在国家规定的交易场所进行。任何场外兑汇行为都是行政违法行为。但是，对于上述行为是否一律追究刑事责任仍然存在区别。

一、对场外兑汇行为入罪问题违法性的区分

按照我国目前法律规定，对于地下钱庄及以营利为目的的中介进行非法买卖外汇的行为按照非法经营罪定罪处罚，无论在法理上或者司法实践中都是没有争议的。但是在重点打击的地下钱庄和外汇黄牛以外，普通公民及企业仅在场外兑换外汇达到一定数额，是否也以非法经营罪定罪处罚呢？

笔者认为：如果将在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为，一律作为非法经营的犯罪处理，打击面实在太广，且有违罪刑法定的原则，具体理由如下：

（一）普通公民及企业兑换外汇的社会危害性有限

最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人介绍《解释》出台的背景与意义时提到，随着国内外经济形势的变化，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。

因此，从立法背景和意义来看，以刑事手段规制非法买卖外汇的重点打击对象是地下钱庄，而非普通公民及企业。普通公民及企业场外兑换外汇的行为并不具备构成非法经营罪所要求的社会危害性，按照《外汇管理条例》第四十五条之规定进行行政处罚即可。

（二）普通公民及企业兑换外汇不具备刑事违法性

既然将非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪，那么在刑法中理解“非法买卖外汇”就必须与非法经营罪紧密联系起来，符合非法经营罪的本质特征。

非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但不管以何种形式存在，其本质必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。

与地下钱庄、外汇黄牛以非法买卖外汇赚取汇率差价、手续费、中介费形成鲜明对比，普通公民及企业场外兑换外汇往往是由于法律意识淡薄、外汇兑换限制等原因，并不是出于营利目的。这类行为违反了国家外汇管理制度，虽系“非法买卖外汇”的行政违法，但终究本质不是经营行为，不能定性为刑法意义上的“非法经营”，不具备刑事违法性，从而也就不构成非法经营罪。

（三）普通公民及企业兑换外汇的刑事可罚性有限

在对非法买卖外汇进行行政、刑事规制时，《外汇管理条例》规定的罚款以“违法金额”为基准，《刑法》规定的罚金则以“违法所得”为基准。地下钱庄、外汇黄牛赚取的汇率差价、手续费、中介费即为非法买卖外汇的“违法所得”，此时以非法经营罪定罪量刑、处以罚金并无争议。

然而，普通公民及企业进行场外兑换外汇时，不仅没有产生收益，反而因向地下钱庄、外汇黄牛支付费用而遭受一定的财产损失。这一行为的刑事可罚性是有限的，倘若认定其兑换外汇的数额为“违法所得”并处以数倍罚金有失公正。因此，普通公民及企业场外兑换外汇的数额认定为“违法金额”、继而以此为基准处以行政罚款更为适宜。

二、司法实践中“不具备营利目的”的具体认定

《解释》第二条在刑事规制非法买卖外汇时，着重强调了“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”两种行为模式。前者是指买进外汇后又卖出，从中赚取汇率差价；后者是指在形式上不进行人民币和外汇之间的直接买卖，而以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换间接实现货币价值转换，资金只在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常也称为“外汇对敲”。

“倒买倒卖外汇”的实施主体大多为地下钱庄和外汇黄牛，其营利目的比较容易理解和认定。那么“外汇对敲”的营利目的如何认定呢？普通公民及企业场外兑换外汇的行为又如何体现不具备营利目的，继而出罪呢？笔者主要归结为以下两个考察角度，并辅以相关案例具体说明。

（一）兑换资金来源与去向

行为人场外兑换外汇时，其资金来源与去向是认定其是否具备营利目的的关键所在。尤其需要注意的是，营利目的是指通过非法买卖外汇行为本身来获取利益，即指非法买卖外汇行为的直接目的，不能将外汇用于生产、经营性活动也认定为以营利为目的。 

在下表列出的无罪、部分无罪和不起诉案例中，行为人以自有资金或合法经营所得进行外汇兑换，兑换后也将资金继续自用于公司经营、日常生活，因此被认定为不具备营利目的。

（二）兑换外汇细节与得失

认定行为人场外兑换外汇是否具有营利目的，除了关注兑换资金本身，整个兑换过程的细节与行为人最终得失也应当加以重视。

地下钱庄、外汇黄牛由于已形成非法买卖外汇的成熟产业链，控制多个银行账户、掌握不同客户信息，因此在外汇兑换过程中常常扮演中介角色，并且拥有决定兑换汇率、收取额外费用的主动权、话语权。而普通公民及企业由于某些客观因素偶然产生场外兑换的需求，兑换次数有限、持续时间短，不仅未产生盈利，反而因支付费用而产生一定损失。

（1）比如在（2015）琼刑二终字第9号案例中，被告人李某某因走私货物，无法通过合法方式走银行渠道向外国出口商支付美元，因此找被告人陈某甲代为购买美元，陈某甲收取一定的回扣。与被告人陈某甲构成非法经营罪形成鲜明对比，被告人李某某未通过兑换外汇产生收益，仅被判走私普通货物、物品罪。

（2）又如在(2018)粤0605刑初74号案例中，被告单位佛山中正惠公司虽在其他环节中存在以营利为目的的非法买卖外汇行为，已构成非法经营罪，但由于其确实与色源厂、威霍普公司存在代理出口的服务关系，由其收取外汇货款并结汇支付人民币给该两家公司，是正常的代理出口行为，这一环节的资金并未计算为非法买卖外汇数额。

普通公民及企业不以营利为目的进行场外外汇兑换，不具有与非法经营罪等同的社会危害性、刑事违法性和刑事可罚性，应当排除在刑事犯罪评价之外，进行适当行政规制即可。这一结论已得到司法实践中许多案例的支撑佐证，也期待早日通过相关法律和司法解释中加以明确，避免司法实践的误区。