汇业评论

一、立法和执法现状

商业秘密保护是优化营商环境，鼓励和促进市场主体研发创新的必由选择。我国现行的《反不正当竞争法》是商业秘密保护行政执法的主要法律渊源。为了加强执法操作性，国家市监总局于2020年9月4日发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》公开征求意见。

从优化营商环境的政策背景出发，加强企业商业秘密保护、加大行政处罚力度的趋势是明显的。比如，从处罚金额看，1993年《反不正当竞争法》规定了“20万”封顶罚款，2017年《反不正当竞争法》规定了“300万”封顶罚款， 2019年《反不正当竞争法》规定了“500万”封顶罚款和“没收违法所得”。但实践中，商业秘密保护类案件的行政执法也面临发现难、取证难、论证难的困境。一方面，需要加强执法力度，一方面，执法难点也客观存在。在这样的情况下，商业秘密保护案件的实际执法状况如何？

本文结合已公布的行政处罚案件的情况进行了量化统计，对行政机关查处商业秘密侵权行为的执法情况也做了一定的实证考察。我们主要梳理了2017年《反不正竞争法》施行至2021年（2018年1月1日至2021年12月31日），上海市、浙江省、广东省三个区域内的商业秘密行政处罚案件，取得了31份行政处罚决定文本。[1]

我们以此为样本，梳理了相关案件中的商业秘密种类、罚款数额、所涉行业、涉诉情况、鉴定实施等情况，以初探目前商业秘密行政处罚力度、执法现状与趋势，最终形成此报告。

二、执法要素的量化考察

（一）分布时间和地域

从案件分布时间看，自新《反不正当竞争法》2018年1月1日颁行以来，侵犯商业秘密行政执法数量趋于平稳（附图1，2021年行政机关共查处11件，2020年查处8件，2018年查处12件）。[2]

图1 商业秘密行政处罚时间分布

从分布地域看，浙江省行政机关是三地中最为活跃的行政机关，查处案件数量远超上海与广东（附图2，浙江共19件，上海9件，广东3件）。

图2 商业秘密行政处罚地域分布

（二）商业秘密种类

商业秘密分为技术信息类的商业秘密和经营信息类的商业秘密。根据通常理解（如《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第五条的规定），技术信息类通常包括“设计、程序、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、研发记录、实验数据、技术诀窍、技术图纸、编程规范、计算机软件源代码和有关文档等信息”，经营信息类通常包括“管理诀窍、客户名单、员工信息、货源情报、产销策略、财务数据、库存数据、战略规划、采购价格、利润模式、招投标中的标底及标书内容等信息”。

1. 经营信息类案件及其行业分布

统计的行政处罚案件中经营信息类案件共有12件，这12例行政处罚分布于食品餐饮、健身娱乐、代理服务、日化销售、通用设备制造业等领域（附图3）。

图3 经营信息类案件行业分布

上述经营信息主要涉及到客户名单、销售数据、经营策略、供应商信息、价格清单等信息（附图4）。

图4 经营信息类案件特征分布

注：部分案件中受侵犯的经营信息有两种或两种以上。

2. 技术信息类案件及其行业分布

统计的行政处罚案件中技术信息类案件共有19件。这19例行政处罚分布于仪器仪表制造业、汽车设备制造业、通用设备制造业、家具制造业、化学原料与化学制品制造业等领域（附图5）。

图5 技术信息类案件行业分布

上述技术信息涉及到制作工艺、制作方法、产品配方、计算机软件源代码、设计、技术图纸、作业指导书、操作技巧等信息（附图6）。

图6 技术信息类案件特征分布

注：部分案件中受侵犯的技术信息有两种或两种以上。

总的来看，经营信息类商业秘密案件多涉及到客户信息、供应商信息、价格信息等，技术信息多为产品设备生产指导书、作业图纸、产品配方、生产工艺等。从行业分类看，侵犯技术信息商业秘密的行为大多发生在实业领域，侵犯经营信息商业秘密的行为大多发生于服务行业。结合行业特征和企业管理场景，构建有颗粒度的保护举措是企业应当关注的重点。

（三）不正当竞争行为类别

从行为类型分布来看，3例行政处罚当事人通过盗窃等不正当手段获得商业秘密，10例行政处罚当事人违反保密义务，构成商业秘密侵权，19例行政处罚当事人构成《反不正当竞争法》第九条第三款规定的“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。” （附图7）

图7 不正当竞争行为类别

注1：其中一例行政处罚有两个当事人，分别为：违反保密义务的离职员工、竞争对手。

注2：《反不正当竞争法》第九条第三款：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。”

（四）权利人和行为人的类型化

1. 权利人类型

在本报告调研的案例样本中，商业秘密权利人为外资企业的案件共5例，权利人为股份合作制企业的案件共3例，权利人为上市公司的案件共4例，权利人为民营企业的案例共有15例，剩余4例案件未公开权利人信息（附图8）。

图8 商业秘密权利人类型

此外，这5件涉外行政处罚的处罚款额分别为3万元、5万元、10万元、20万、150万元，其中处罚款额为150万的案件为情节严重、影响较大的案件。

2. 行为人类型

在案例样本中，有11件是针对个人作出的行政处罚，其中9件为员工违反保密义务，2件为竞争对手的在职员工以盗窃等不正当手段获取权利人商业秘密；有19件是对经营者作出的行政处罚，其中2件是对权利人的合作伙伴作出的，9件是对权利人的竞争对手作出的；有1件是同时针对权利人离职员工违反保密义务与竞争对手违反《反不正当竞争法》第九条第三款作出的。

这样的数据也反映了实践中比较多见的侵犯商业秘密案件类型，即离职或在职员工违反保密义务将关键信息带离权利人提供给竞争对手。

按照行为人类型看，行为人是权利人离职员工的案例有6例，行为人是权利人在职员工的案例有4例，行为人是权利人竞争对手的案例有18例，行为人是竞争对手的在职员工的案例有2例，行为人是权利人合作伙伴的案例有2例（附图9）。

图9 商业秘密行为人类型

注：其中一例行政处罚的对象是两个行为人，分别为：违反保密义务的离职员工、竞争对手。

在对个人作出的行政处罚中，罚款最高达12万元，最低为3000元（附图10）；在对单位作出的行政处罚中，罚款最高达150万元，最低为3万元（附图11）。

图10 针对个人作出的行政处罚罚款金额

注：以万元为单位。

图11 针对经营者作出的行政处罚罚款金额

注：有1例针对违反保密义务在职员工作出的行政处罚未公开罚款金额。

初步看，侵犯商业秘密的员工相比于侵犯商业秘密的经营者，所受行政处罚更小。行政处罚力度“重其所重，轻其所轻”：提供“帮助”的员工承担的法律责任明显低于实施“不正当竞争行为”的经营者法律责任为低。

三、行政处罚力度和手段

1. 罚款

三地侵犯商业秘密行政处罚案件在2018年罚款总计102.6万元，2020年罚没总计250.99万元，2021年罚没总计167.03万元（附图12）。

图12 不同年度罚款/罚没总金额

数据显示，较2018年，2020年与2021罚款总金额以及没收违法所得总金额均有较大增长。不过比较值得关注的是，目前公开的处罚决定中，尚未出现顶格罚款的情况。

按照法定的罚款情节分类，我们将处罚款额分为三个层级，第一层级为罚款低于10万元（不包含10万），第二层级为罚款为10万元以上且低于50万元的（包含10万元、不包含50万元），第三层级为罚款50万元以上500万元以下的。在本报告调研的案例样本中，罚款为第一层级的共有12例，罚款为第二层级的共有14例，罚款为第三层级的共有4例，剩余1例未公布罚款金额（附图13）。

图13 罚款力度

2. 收违法所得

在2020年修订后的《反不正当竞争法》中，增加了侵犯商业秘密“没收违法所得”的处罚规则。本报告调研的所有案例样本中，共有7件行政处罚的处罚内容包括没收违法所得。其中，3例发生于2020年，4例发生于2021年（附图14）。

图14 没收违法所得金额

四、关于鉴定手段和电子证据问题

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第32条，为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。

商业秘密案件因存在商业秘密“权利边界”不清晰、涉密技术难以判别，有时认定案件事实需要借助司法鉴定。在31起案件中，行政机关委托进行司法鉴定的案件共有10例，鉴其中9例是对技术信息进行鉴定，1例是对经营信息进行鉴定。

从委托鉴定内容来看，在9个技术信息案件的鉴定中有6例对技术信息是否属于“不为公众所知悉的”商业秘密（即秘密性鉴定）且与权利人的商业秘密具有一致性（即同一性比对）进行委托鉴定，2例仅对技术信息的同一性比对委托鉴定，1例涉及技术信息委托鉴定的未提及鉴定内容（附表）。

值得注意的是：

1. 电子证据问题

在委托鉴定的10起案件中，不论是经营信息还是技术信息，都以数字化形式存储，因此鉴定对象均为电子数据。电子数据取证是实践中的难题，企业应在日常的工作中，建立保留、收集证据的机制，例如采用痕迹留存系统、仅有部分操作权限的办公系统，对离职员工的计算机，进行电子数据审查审计。

2. 价值评估问题

在委托鉴定的10起案件中，在2020年上海飞帆智能科技有限公司侵犯上海万可姆高科技有限公司商业秘密一案中，行政机关委托江苏五星资产评估有限责任公司对涉嫌侵犯商业秘密的技术信息的价值进行了评估，除此之外，行政机关还委托上海硅知识产权交易中心有限公司进行秘密性鉴定，委托福建中证司法鉴定中心进行同一性鉴定。

3. 行政执法有效性问题

本报告调研的31件行政处罚决定中，有三例后续涉及诉讼，其中一例为行政处罚相对人就行政处罚提起的行政诉讼，法院在一审二审中均支持采纳了行政机关的观点；一例为行政机关作出行政处罚决定书后，权利人另提起民事诉讼，法院认可行政处罚决定书的内容与证据效力；在另一例民事诉讼中，原告撤回起诉。

五、2022年的执法展望和合规建议

从商业秘密在民事的地位来看，商业秘密为知识产权权利客体。2021年1月生效实施的《民法典》，将商业秘密列入第一百二十三条知识产权保护客体范畴。该条是对《民法总则》（现已失效）第一百二十三条直接纳入，未作修改。

在《民法典》生效实施之前，《民法通则》第五章第三节规定，我国知识产权包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权以及其他科技成果权，不包括商业秘密。

因此，在民法层面，商业秘密首次成为知识产权客体是在2017年发布的《民法总则》，并一直延续至如今的民法典时代。

在刑事法律责任层面，侵犯商业秘密罪的入罪门槛的降低、入罪情形的增加，更有利于加强商业秘密保护。根据《刑法》（2020修正）第二百一十九条对侵犯商业秘密罪的规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2020年9月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称“《司法解释三》”）第四条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。在两高2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，规定了“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；……”并且在《司法解释三》的征求意见稿中，也保留此条规定。最后，根据司法实践需要降低了入罪标准、扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛；也根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，《司法解释三》正式文件将入罪数额调整至“三十万元以上。这将进一步加强商业秘密刑事司法保护力度，提高量刑处罚力度。

从宏观政策背景看，强化商业秘密保护已经越来越成为政府治理的关注重点。

2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，其中，知识产权章节的开篇主题就是商业秘密保护，从扩大责任人范围、增强民事保护、降低刑事执法启动门槛、建立豁免信息披露等方面，加强商业秘密保护。对中国提高商业秘密保护水准提出了不低的要求。

2021年7月15日，中共中央、国务院印发《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》。意见提及“健全以公平为原则的产权保护制度，全面依法平等保护民营经济产权，全面依法平等保护外商投资合法权益，加强反不正当竞争执法，加强企业商业秘密保护”。

2021年9月22日，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》，提出制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规，完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。

2021年10月9日印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，明确提出设立商业秘密保护等十五个专项工程。

除了负责商业秘密保护行政执法管理的市监总局于2020年9月4日出台了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》外，在行政许可、刑事责任和民事诉讼领域，也紧锣密鼓地先后有新的法规政策颁行或落地，比如：2020年8月14日，司法部发布《关于强化行政许可过程中商业秘密和保密商务信息保护的指导意见（征求意见稿）》。2020年9月10日，最高人民法院发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》。2020年9月17日，最高人民检察院、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》。

除了中央层面，各地也更进一步的商业秘密保护相关的地方性文件出台，我们以深圳为例。

2020年7月3日，深圳市人大常委会发布实施《深圳经济特区知识产权保护条例》（2020修正），该《条例》明确将商业秘密列入知识产权客体范畴。深圳通过修改《条例》，在“司法保护”章节增加了惩罚性赔偿制度，对于六类故意侵犯知识产权情节严重的行为，可适用惩罚性赔偿，提高了知识产权侵权成本。

2020年11月18日，深圳市中级人民法院出台《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》，该《意见》细化了“故意”和“情节严重”的具体情形、惩罚性赔偿基数的计算方法及考量因素、惩罚性赔偿倍数的确立原则和具体依据、惩罚性赔偿与行政罚款及刑事罚金的关系等。相比，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于，2021年3月3日才生效实施。

2019年8月，中共中央、国务院发布的《中共中央 国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》，该《意见》明确允许深圳立足改革创新实践需要，明确深圳可根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，因此，对上述《条例》的修改在知识产权司法保护方面寻求突破与创新提供了保障。

2021年12月9日，深圳市市场监局管理局发布《深圳经济特区反不正当竞争条例（征求意见稿）》，根据该《条例（征求意见稿）》第二十一条规定，经营者违反本条例第八条的规定侵犯商业秘密的，由市场监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。而根据《反不正当竞争法》（2019年）的规定，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织实施的侵犯商业秘密违法行为情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。可见，深圳市《条例（征求意见稿）》提高了对严重侵犯商业秘密行为的处罚起点。

2021年10月29日，在深圳市市场监督管理局、南山区人民政府主办的首届商业秘密保护湾区峰会在深圳南山区举行，峰会颁布了《企业商业秘密管理规范》（深圳市地方标准DB4403）。此规范为广东省首个商业秘密市级地方标准。深圳市地方标准《企业商业秘密管理规范》也将商业秘密列为知识产权客体之一。该标准提出企业应设立商业秘密保护专门部门、设置专门的保密员岗位，并制定商业秘密保密的专门管理制度与措施，对商业秘密进行分级管理，按层级、按审批使用商业秘密；按岗位、按流程分割涉密信息，以控制商业秘密的知悉人员、知悉范围最小化。

除了深圳，其他地区也有商业秘密保护相关的地方性文件出台，比如，2020年5月14日，辽宁省市场监督管理局发布《辽宁省商业秘密保护服务复产提质工作实施方案（征求意见稿）》；2020年12月2日，浙江省市场监督管理局发布《2020年度省级商业秘密保护示范区、示范站（点）名单》；2021年3月2日，常州市市场监督管理局发布《常州市商业秘密保护示范点建设标准》、《常州市商业秘密保护指导站（维权联系点）建设与服务办法》；2021年4月15日，江苏省高级人民法院发布《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》；2021年10月29日，北京知识产权法院发布《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》。

此外，2020年10月27日，上海市人大常委会发布《上海市反不正当竞争条例》，该《条例》第十二条采用与《反不正当竞争法》相同的表述，规定了经营者不得实施的四种侵犯商业秘密的行为，并以不完全列举的方式突出强化了商业秘密的概念：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括：(一)与技术有关的实验(试验)数据、配方、工艺、设计方案、技术诀窍、程序代码、算法、研发记录等信息(二)与经营活动有关的客户资料、货源情报、产销策略、利润模式、薪酬体系、标书内容等信息；(三)其他商业信息。

随着上述征求意见稿的正式通过以及相关政策规范的落地，可以预见行政执法的数量和力度都会有进一步的抬升。

根据实践情况，我们建议企业结合行业特征和企业管理场景，从信息和载体定密、员工竞业管理和背景调查、设备和场所使用权限设置、人事制度和规范条款设置、合作方和供应商管理等角度出发构建有颗粒度的商业秘密管理制度。此外，应当注意建立好信息存证、载体保管机制，以发生泄密和侵权事件后能够第一时间复原为管理目标。

脚注

[1]本文以威科先行法律数据库公布的行政处罚决定书、部分市监局官网公开公示的行政处罚决定书为基础，以“商业秘密”为关键词进行案例搜索与收集，并进行二次人工复查，剔除错误样本。由于行政处罚决定书未完全公开，因此，样本数量与实际情况存有偏差，基于样本的分析结论与实际情况存有误差。

[2]由于行政处罚决定书未全部予以公开公示，未能收集2019年三个区域行政机关查处的商业秘密案件。