汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

2021年是特殊的一年，既是中国“十四五”规划开局之年，又恰逢我党成立100周年，在新中国的发展进程中有着特殊的意义。2021年，《民法典》、《个人信息保护法》相继实施、三孩政策落地无不彰显宏观政策的变化，也必将影响中国雇佣关系的发展走向。本文旨在梳理年度内对企业用工影响较大的法律法规、政策及司法裁判口径的的变化，并展望2022年国内雇佣法规发展趋势。

一、共同富裕：国家战略变局对劳动法将产生深远影响

2021年2月，中国政府向世界宣布已消灭绝对贫困，国家发展战略自此迈入新的阶段。2021年5月20日，党中央、国务院印发《关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》，共同富裕战略部署进入试点实施阶段。2021年8月17日，习近平总书记在主持召开中央财经委员会第十次会议时发表重要讲话强调，共同富裕是社会主义的本质要求，是中国式现代化的重要特征，要坚持以人民为中心的发展思想，在高质量发展中促进共同富裕。

共同富裕的反面是发展不均衡，2019年中国人均GDP超过1万美元，已迈入中等收入国家行列，但反映贫富差距的基尼系数却高达0.465（据《中国统计年鉴2020》），超过除美国外的所有发达国家。传统“做大蛋糕”的单兵突进思路亟需调整，“效率优先兼顾公平”的提法已然过时，“分好蛋糕”、“保障公平”的重要性愈加突出，党和国家适时提出共同富裕战略即是对社会主要矛盾发生转变的积极应对，也是社会主义本质的必然选择。

在共同富裕的战略部署下，劳动法和社会保障领域必然迎来新的调整思路，具体包括：

1. 严守底线公平，夯实劳动基准。可以预见在最低工资、社会保险、最高工时、加班限制、劳动安全卫生等传统劳动基准领域，国家势必会加大管制和调整力度，避免市场主体突破底线，损害劳动者基本权益。2021年诸如《工程建设领域农民工工资保证金规定》《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》一批法规出台，正是“着重保护劳动所得”、“坚守底线公平”的充分体现。

2. 回归社会法本位，限制合同自由。考虑劳动法的社会性，劳动合同的缔约自由很容易被滥用，除了高管等特殊群体外，普通员工与用人单位签订的合同条款、用人单位的规章制度仍会受到劳动法的部分限制。《劳动合同法》几无可能迎来松绑式“修法”，取消无固定合同强制缔约制度更只能是空想。

3. 加强集体协商与民主管理，确保程序正义。传统的职代会、工会等民主管理常流于形式，在愈加关注公平的背景下，涉及员工的参与权、表达权、协商权就会得到强化，工会的监督权将通过立法方式得到保障以限制企业滥用用工自主权，工会组建力度只会增加不会减少，甚至向非标准劳动关系“扩军”，微观领域不排除在司法实践中法院重拾程序正义，包括加大对企业规章制度、重大事项民主程序的审查力度。

相关法规、政策一览

• 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》2021.3.14

• 《关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》2021.5.20

二、灵活用工：劳动法将覆盖至“不完全劳动关系”

新冠疫情对企业经营和用工成本产生双重负面影响，越来越多的企业试图通过外包等方式执行“去劳动关系化”战略，部分劳动者被用人单位复杂的用工安排搞得“晕头转向”，一些互联网平台企业则聚集了数百万未缴纳社保的新业态从业者。据统计，快递、家政、网约车、外卖人员等在内的灵活就业人数高达2亿左右，占城镇就业人员总量的40%以上，如何保障灵活就业人员的劳动权益成为国家和社会高度关切的话题。

2021年6月起，各部委就灵活就业群体权益保护持续发声，其中人社部《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》首次提出不完全劳动关系的表述，《意见》规定“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。”相关指导意见必将影响司法裁判和后续立法，不完全劳动关系的雇主或平台企业仍需执行部分劳动基准，包括最低工资、最高工时和社会保险，甚至需要完善民主管理，合理确定劳动报酬分配机制。上述做法的实质仍是将新业态从业者纳入劳动关系保护体系中来，在暂不考虑休假、解雇补偿等权益的前提下优先保障劳动报酬、劳动安全、职业伤害、社会保险等劳动基准式权益。从共同富裕的角度，国家不可能将数百万骑手、数亿灵活就业人员排除在中国社会保障体系之外，可以预见新业态从业者最终将进入劳动法的视野，笔者推测国家可能参照非全日制用工的管理模式强制要求企业为不完全劳动关系的劳动者购买工伤保险、满足最低小时工资等。

从地方立法的视角，一些地区已经开始探索为非劳动关系、不完全劳动关系的从业者单独参保工伤保险提供便利，这为后续国家层面统一的制度改革积累宝贵的经验。可以预见，企业通过灵活用工、复杂用工、隐蔽用工的方式来逃避雇主责任必然会遭遇新一轮的管制和约束。

相关法规、政策一览

国家层面

• 交通运输部等七部门联合印发《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（交邮政发〔2021〕59号） 2021.6.23

• 人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号） 2021.7.16

• 市场监管总局等七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号） 2021.7.26

• 交通运输部 发改委 工信部 公安部 财政部 人社部等10部委印发《关于加强货车司机权益保障工作的意见》 2021.10.11

地方层面

• 南京市人社局《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》 2021.5.7

• 杭州市人社局 关于印发部分特定人员参加工伤保险办法（试行）的通知 2021.9.2

• 北京市人社局 北京市就业工作领导小组关于印发《关于促进新就业形态健康发展的若干措施》的通知  2021.9.5

• 山东省人力资源和社会保障厅等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见 鲁人社发〔2021〕15号 2021.9.24

• 关于贯彻落实人社部等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的实施方案晋人社厅发〔2021〕59号 2021.10.28

• 河北省总工会、省人社厅等8部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施办法(暂行)》2021.10.29

• 重庆市总工会、市人社局等11个部门联合出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》2021.10.29

• 海南省人力资源和社会保障厅等九部门关于印发《海南省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》的通知 2021.11.23

• 《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》2021.12.1

三、社会保险：扩覆提基、便捷参保与“三统一”并举

社会保障涉及个人的“生、老、病、死”，是国家执行二次分配、推进共同富裕的重要内容。预计未来数年或数十年内的用工政策调整仍将围绕社保制度展开，2019年中央提出的社保税征于2020年最终落地实施，社保征缴扩覆在疫情之下仍有序推进。2021年，从各地已实施的工作来看，社保政策调整的举措除了保障待遇（如2021年人保部明确非因公死亡待遇）、完善转移接续之外，重在社保扩覆，具体包括：

1. 全面取消灵活就业人员参保的户籍限制。2021年两会，李克强总理在作政府工作报告时明确表示，“推动放开在就业地参加社会保险的户籍限制”，目前广东、广西、浙江、江苏、安徽、河南等省份已经出台了政策，后续将有更多省份跟进，这为大量灵活就业人员包括新业态从业者便捷参保扫清制度障碍，结合接近4亿人的灵活就业群体，便捷参保、便捷接续、待遇保障将成为政府的主要工作之一。

2. 将社保关系和劳动关系脱钩。如将非劳动关系、不完全劳动关系纳入工伤保险制度轨道，工伤保险不再以劳动关系为前提，允许实习、退休、新业态从业者等单独购买工伤保险或职业伤害保险；广东省、四川省、浙江省杭州市以及山东省青岛市已发布相关文件，后续预计会有更多省份跟进。

3. 限制或禁止大库代缴社保。执行“社保、合同、工资”三统一，提升征缴效率。继2020年8月北京发布相关意见以来，广东、河北、浙江等地开始严打虚构劳动关系参保，用人单位异地用工必须注册实体机构参保，确保合同社保工资三统一，坐实用人单位的参保义务，方便属地监管；该措施可能会导致部分企业只得通过“假外包”参保，对异地工作员工的就业、社保权益的影响仍有待观察，但社保三统一的改革趋势不会变。

此外，一些地区如上海在相关规范性文件废止后，将外籍员工纳入强制征缴范围，也有利于实现“劫富济贫”，江苏、浙江等一些省份开始对最低基数参保的企业进行调研、稽核或监察，在社保稽核案例中越来越多的地方考虑不执行时效限制，即用人单位未依法缴纳社保，面临无期限追溯，虽可能导致企业成本增加，但考虑社保的特殊性，利用时效限制补缴从长远来看于国于民不利，不符合制度公平的追求。

对企业而言，相对有利的变化为深圳出台《深圳经济特区住房公积金管理条例（草案）》，其中规定，“鼓励单位将非按月发放的津贴、项目奖金、年终奖、季度奖等劳动报酬纳入住房公积金缴存基数计算范畴”，此释放出弱化管制、兼顾缴存基数灵活性的善意，笔者认为可以作为社保制度改革的政策方向，过高的社保基数反而会削弱用人单位参保的积极性（据《中国企业社保白皮书》披露，2021社保基数完全合规企业占比29.9%），兼顾社保制度的灵活性和刚性更有利于社保征缴目标实现，避免“用人单位普遍违法、劳动行政部门选择性执法”的尴尬，更有利于维护社保制度的公平性。

相关法规、政策一览

• 关于印发《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》的通知（粤人社规〔2020〕55号）2021.4.1

• 关于印发《青岛市非劳动关系特定从业人员工伤保障办法（试行）》的通知 2021.6.17

• 《深圳住房公积金条例草案》2021.8.5

• 关于印发部分特定人员参加工伤保险办法（试行）的通知 杭人社发〔2021〕89号 2021.8.27

• 《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》2021.9.1

• 浙江省人力资源和社会保障厅印发《关于进一步做好灵活就业人员参加企业职工基本养老保险工作的通知》2021.12.1

• 《西安市超过法定退休年龄人员、实习生和新业态从业人员参加工伤保险办法（试行）》草案2021.12.14

四、《民法典》实施：加大对劳动者人格利益保护彰显法治进步

2021年1月1日，《民法典》正式实施，并直接作为《劳动争议司法解释一》的制定依据之一，《民法典》诸如诚信信用、禁止权利滥用、社会主义核心价值观的表述必然会影响个案判决，如上海二中院审理的“为父奔丧案”即援引了公序良俗原则，对用人单位滥用管理权作出了否定评价。现代法治的进步最重要的体现是对人格利益和人格权利的关注，《民法典》人格权独立成编，对人合性特点突出的劳资关系影响尤为明显，用人单位虽享有用工管理权，但劳动者对用人单位公平、善意、有限度地行使管理权抱有合理期待，缺乏尊重、漠视劳动者人格利益的管理举措势必会遭致司法机关的否定，2021年沸沸扬扬的阿里性侵事件更突显出《民法典》性骚扰条款的重要性，用人单位有义务打造和谐、善意、相互尊重的工作场所文化，满足劳动者的精神诉求，这与共同富裕战略中的“精神富裕”完全契合。用人单位的人性化管理、避免歧视不仅是企业人才保留的重要组成部分，更是立法和司法主动追求的价值观。

此外，《劳动争议司法解释一》以民法典作为制定依据之一，其中对于劳动合同到期未续约的处理对用人单位而言尚留有余地，但探究《民法典》的本旨，如果劳动合同到期后用人单位长期未处理，应视为放弃期满终止权，但对于一些劳动者原因导致的合同逾期则应当援引诚信原则进行评价。对于劳动法未着墨的内容，《民法典》将成为有益的补充。

相关法规、政策一览

• 《民法典》2021.1.1

• 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释〔2020〕26号 2021.1.1

五、《计划生育法》修订：三孩配套各地增设育儿假、父母护理假

第七次全国人口普查结果显示，中国60岁及以上人口已达到2.64亿，约占总人口的18.7%，65岁及以上人口比例已达到13.5%，接近深度老龄化水平（14%）。预计“十四五”期间，60岁以上老年人将超过3亿。到2050年，中国60岁及以上的老年人口将接近中国总人口的三分之一。显然，我国已经成为世界上人口老龄化速度最快的国家之一。人口结构的变化势必带来生育政策的变革。

2021年5月31日，中共中央作出《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，开启了全面三孩政策的序幕。《人口计划生育法》随之修改，一系列鼓励生育的国家和地方政策出台，各地掀起一股延长婚假、生育假，增设育儿假、父母陪护假的立法高潮，在政府不承担休假待遇的前提下企业用工成本必然上涨，有人担心女性就业会更加困难。笔者认为鼓励生育的成本应在政府、企业和个人层面合理“共担”，一味增加企业成本未必符合中央鼓励生育的整体目标，尚需考虑税制、社保减免等综合性配套方案。短期内，考虑各地计生条例尚未规定新增育儿假、父母护理假的“罚则”，大多数企业仍处于“债多不愁”的观望状态，但大势所趋，假期的延长和落地实施最终会在全国铺开。考虑政策的地区差异，全国性经营的集团企业需要重新盘点既有的福利结构，合理调配各类假期的待遇和优先顺序。

相关法规、政策一览

• 中共中央政治局《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》2021.5.31

• 《中共中央、国务院关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》2021.7.20

• 《国家医疗保障局办公室关于做好支持三孩政策生育保险工作的通知》（医保办发〔2021〕36号） 2021.7.21

• 《人口与计划生育法》修订2021.8.20

• 各地计划生育条例修订

六、工时制度：最高院发布996典型案例否定“奋斗者”文化

“奋斗”还是“躺平”是近年来的热词，在效率优先时代，奋斗者协议、996工时这些涉嫌违法的举措反而有叫好之声。2021年6月30日，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布了《劳动人事争议典型案例（第二批）》，十分罕见地公布了用人单位完全败诉的十个案例，给996、超时加班泼冷水，用人单位的一些举措被司法直接否定，包括：通过加班审批、签署加班费放弃协议、包薪制规避加班费难以获得法院的支持和认可。十大案例彰显共同富裕时代国家对“奋斗者文化”的否定，对华为一批重在效率优先的企业将产生负面影响。加班、最高工时属于劳动基准范畴，涉及劳动者权益的底线保护，预计国家会加大对超时加班的处罚力度，包括调整相关行政处罚的自由裁量标准，修改《劳动保障监察条例》中的处罚措施等，有关《劳动基准法》的立法起草之声已不绝于耳，《劳动基准法》专家建议稿已经制订，预计将在2022年两会纳入讨论。

对用人单位而言，一些明显违法的举措需要立即调整，包括严格考勤下的做六休一，在国家加大劳动基准执法的前提下企业要做的不是加大对劳动者的管制力度，而是以精细化的绩效管理来代替传统的“加班管理”，更关注激励、保留和工作结果管理，否则不仅容易导致败诉判决，也无益于企业绩效的提升。

与此同时，一些地区开始调整对特殊工时的管理模式，如《深圳经济特区优化营商环境条例》规定，用人单位因生产经营特点不能实行法定标准工时制度且符合特殊工时制度适用范围，经协商实行不定时或者综合计算工时工作制度的，可以实行告知承诺制。温州则试点对特殊工时执行清单式管理，不再逐年审批。工时制度从事先审批过度到事后监督，更有利于维护员工的工时权益。以往那种一经审批就“一劳永逸”的时代将一去不复返，工时管理走向事后监督的模式预计会为更多地区效仿。

相关法规、政策一览

• 《深圳经济特区优化营商环境条例》2021.1.1

• 《关于在全市试行特殊工时审批清单式管理的通知》温人社发〔2021〕22号 2021.1.25

七、个税改革：三年过渡期满推高企业用工成本

税制改革是二次分配的重要内容，2021年各地加大查账征收范围、打击偷逃个税的“痕迹”明显，包括郑爽等一些演艺明星被追缴巨额税款受到社会关注，这也符合国家税制改革的总体方向，即调节高收入、取缔非法收入。对企业而言，2018年12月27日《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》中规定的全年一次性奖金优惠政策将至2021年12月31日届满终止。如无新规出台，自2022年1月1日起，居民个人所取得的全年一次性奖金，应并入当年综合所得计算缴纳个人所得税。此外，外籍员工的个税优惠过渡期也将至2021年12月31日届满。外籍员工将和中国籍员工共享“国民待遇”，此意味着涉外用工的薪酬安排将带来成本增加。

从大的趋势来看，企业通过报销、伪平台用工规避个税的难度和风险会越来越大，在共同富裕的背景下，依法纳税将成为越来越多企业和公民的共同选择。考虑税收征缴无时效限制甚至可能触及刑事责任，企业需要全面评估现有的“节税安排”是否合规，避免产生极为严重的负面后果，2021年一批人力资源公司涉及虚开增票的新闻为众多企业敲响了警钟。

八、《个人信息保护法》实施，HR管理与人力资源信息化遭遇新挑战

2021年11月1日，《个人信息保护法》（以下简称个保法）正式实施，对社会生活和企业经营将产生多方面影响，企业的守法成本明显增加。个保法时代，企业的用工管理和信息化管理需要重新评估，包括背景调查有无获得候选人的授权、新员工提供的涉他人的个人信息是否得到第三人同意、病假管理中病历材料提供的边界、员工离职后个人信息的保管期限、与关联公司特别是境外关联公司共享员工信息是否合规等。个保法规定了严格的企业责任，包括高达5000万元或营业额5%的罚款等。企业有必要结合数据生命周期、员工任职生命周期两条主线开展合规管理工作，完善相关的制度、流程和文本。个保法同时将带来劳动者个人权利意识提升，对企业用工自主权会带来加大挑战，包括拒绝提供敏感个人信息、抵制公司的监控、拒绝配合利益冲突调查/病假调查等，企业需要完善相关的制度，合理平衡企业自主权和员工的个人权益。

与隐私保护不同，个保法的立法逻辑是事先预防而非事后救济，故用人单位应当完善个人信息和数据安全保障机制，通过各种管理手段将个人信息外泄风险降到最低，同时通过授权同意、依法制定规章制度等获得个人信息处理的合法性基础，在具体业务场景中评判个人信息处理的范围/期限/颗粒必要性。用人单位需要特别防范个别员工的不当行为甚至犯罪行为给公司带来巨大风险的情形，提前建立风险防火墙和隔离带。

目前一些企业正在推广电子合同以及人力资源信息化，电子签名、人脸识别、HR软件的大范围使用亦可能导致对个人信息外泄的担忧，尽管2021年人社部和部分地区继续在电子合同领域出台各类意见，考虑个保法的限制性因素，电子合同的推广在短期内可能会遭遇“雷声大、雨点小”。

相关法规、政策一览

• 《个人信息保护法》2021.11.1

• 人力资源社会保障部办公厅关于发布《电子劳动合同订立指引》的通知 2021.7.1

• 天津市人社局关于印发《天津市订立电子劳动合同工作指引》的通知 2021.7.27

• 江苏省人社厅印发《江苏省电子劳动合同适用指引》（苏人社发〔2021〕94号） 2021.9.15

• 辽宁省人社厅《关于推广应用电子劳动合同的实施意见》2021.9.16

九、调岗调薪：末位淘汰调岗最高院公报案例宣布合法

最高人民法院公报案例2021年第2期发布了一起劳动争议案例【（2017）苏05民终450号】，该案件的裁判要旨为，用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。结合《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》规定，与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的案例，承办法官必须进行类案检索。本案作为最高人民法院公报案例对企业内部调岗调薪实务操作将产生深远影响，用人单位通过末位淘汰式调岗属于自主权范畴，此为用人单位执行岗位调整提供了新的思路和依据。一些国有企业仍在继续推进三项制度改革，“能上能下”、“岗聘分离”、“竞聘上岗”等一些类似做法预计会迎来新的生机。

从降低企业风险角度，用人单位宜提前建立岗位退出机制，制定涉及调岗、待岗的相关规章制度，明确岗位调整的原因、情形、待遇等细节，确保人岗匹配、提升人效，发挥人力资源有效配置的价值，最终提升整个社会的生产力。

相关法规、政策一览

• 《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》2021.12.1

十、疫情劳动关系：就业优先仍被优先考虑

2021年，中国各地散发疫情不断，直接影响部分企业的生产经营，从各地司法判例来看，基本沿袭了2020年疫情劳动关系政策，包括隔离期间应当正常支付工资，因疫情停工首月需正常支付工资，次月按照当地规定支付最低工资或生活费。另一方面，审判实践对于用人单位自行出台的防疫政策一般予以支持，比如隐瞒行程、违反防疫规定被解雇的案例劳动者败诉率极高，这与国家疫情防控的基本策略相关。从政府关注“六保六稳”的视角来看疫情下企业的自救措施，如企业通过民主程序实施降薪、停工放假、合理调岗调薪往往较容易得到支持，但若企业裁员或作单方解除，由于易导致失业率剧增往往法院会加大审查力度，同时对劳动者因为疫情调整措施提出离职索要经济补偿的案例往往支持概率较低，这也凸显出各地“放宽变更、限制解除”的基本政策导向。笔者认为疫情之下，立法和司法机关应当放宽用人单位的内部调整措施，包括调岗调薪、降薪、放假等，只要确保内部公平，程序合规，则一般应支持用人单位的自救举措。否则会导致用人单位可能采取极端解聘手段，最终影响社会稳定。

相关法规、政策一览

• 南京市人力资源和社会保障局关于苏康码“绿码”职工因防疫措施需要涉及有关假期、工资支付等问题的答复意见（一）（二） 2021.7

• 无锡市人力资源和社会保障局《关于当前疫情防控期间有关劳动关系处理的指导意见》2021.8.6

• 《吉林省高院关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》2021.10

• 山东省高级人民法院办公室关于印发劳动争议热点难点问题诉讼指引的通知 鲁高法办〔2021〕37号2021.10.27 

• 宁波市人力资源和社会保障局发布疫情期间劳动关系政策十问十答  2021.12