汇业评论

根据同日发布的《关于<互联网广告管理暂行办法>修订说明》，市监总局明确将以互联网直播等方式直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告、跨境电商广告纳入《办法》调整范围。

纳入调整范围后，有4个问题需要特别说明。

从利用商业言论来推销商品或服务的角度来看，直播带货的确具有较强的广告活动功能和特点。国内第一份规范直播带货行为的行业性自律文件《网络直播营销行为规范》，也是由中国广告协会制定并发布的（2020年 6月24日发布）。所以从外观看，将直播带货看做是商业广告的观点无可厚非。

但是直播带货兼具“直播”（宣传）和“带货”（交易）的双重功能，从业态上说，既涉及电商交易行为，也属于直播行业。

一方面，商业宣传活动构成商业广告须“通过一定媒介和形式”进行，即应当存在“媒介要件”。这一“媒介要件”在直播带货活动中不一定存在。通常我们对于门店导购推销自家商品的行为不会认定为“商业广告”，原因就在于其并不通过“媒介”介绍商品。商家自营的直播带货场景与线下的导购在本质上是一致的，此时是否仍然将直播行为等同于商业广告行为呢？

另一方面，对于通过网络名人或者网红C2C互动营销模式进行直播带货时，是利用粉丝效应增加了交易概率。从这个意义上讲，直播带货过程其实就是一个互动和实现“湿营销”成交的过程，而“商业宣传”的意味较淡，此时是否仍然将直播行为等同于商业广告行为呢？

因此，从目前的业态特点来看，不能将直播带货一概等同于商业广告行为。这也是为什么第十七条规范直播行为时，要加设一个“互联网直播内容构成商业广告的”规范前提。

在实践中，应当注意区分网络直播带货的模式（比如区分商家自营直播和委托直播机构/人员直播）和业务场景（比如直接式、植入式、测评式等），确认是否需要由直播间运营者、直播营销人员对照《广告法》和《办法（意见稿）》的规定履行相应的广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。

根据《广告法》第14条和《办法（意见稿）》第8条，“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。

《广告法》第14条禁止了“大众传播媒介以新闻报道形式变相发布广告”，但同时规定了“通过大众传播媒介发布的广告”必须显著标明“广告”。《办法（意见稿）》第8条第二款在此基础上细化规定，“通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务”的，应当显著标明“广告”。

这里我们不评价以“新闻报道”形式进行变相发布广告的行为是否通过《办法（意见稿）》第8条实质适法化了，但从对于看似隐性的商业宣传，无论是直接式、植入式还是测评式的直播带货模式，都应当按照确保消费者可识别的要求，落实“广告”标识义务。

不过实践中进一步的问题是：对于构成商业广告的带货，直播运营是否全程均需要在视频中显著标明“广告”字样？考虑到有些观众并不会关注视频，是否需要通过音频方式标识“广告”？如何操作该等标识？

按照《办法（意见稿）》第17条的规定，相关直播间运营者、直播营销人员有可能承担或履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。

如前所述，直播带货的业务场景和模式非常多样。以头部主播为例，其作为直播间的登记备案主体，接受商家的委托推销商品，如果构成商业广告的，则主播作为直播营销人员可能构成广告发布者；但对于与特定商家有合同关系的明星代言人，同时通过直播间以主播身份进行带货的，则有可能构成广告代言人。此外，在一些业务场景下，直播间广告（直播文案）制作、经营、发布融合度高甚至是一体同步进行的，也使得广告经营者、广告发布者之间的界限模糊化。

因此，直播人员和直播运营者不能一概认定为某一类广告法上的主体，需要结合具体的业务场景、业务模式并根据相关主体与广告主的合同关系、发挥的主要作用判断其主体性质。

《办法（意见稿）》第17条明确禁止“医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品”5类带货。

虽然目前《办法（意见稿）》仍处于征求意见，最终正式稿表述尚不可知，但是从市监总局今年来的一系列动作看，我们认为对医美类禁止带货的趋势是比较明显的：

• 2021年8月，市场监管总局发布《医疗美容广告执法指南（征求意见稿）》；

• 2021年10月，市场监管总局发布一批医美领域不正当竞争典型案例（含广告类）；

• 2021年11月，《医疗美容广告执法指南》正式出台。

《办法（意见稿）》第9条对《广告法》第44条第2款（利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭）的规定做了细化。体现在几个方面：

《办法（意见稿）》第9条第1款列举了“弹窗”的形式，包括以启动播放、视频插播、弹出等形式发布的互联网广告。

《办法（意见稿）》第9条在延续了《广告法》第44条第2款要求应当“显著标明关闭标志”和确保“一键关闭”的要求外，依照“列举”＋“兜底”模式对广告主提出了进一步的“禁止性规范”，包括：

（1） 没有关闭标志或者需要倒计时结束才能关闭；

（2） 关闭标志虚假、不可清晰辨识或定位；

（3） 实现单个广告的关闭，须经两次以上点击；

（4） 在浏览同一页面过程中，关闭后继续弹出广告；

（5） 其他影响一键关闭的行为。

此外，第9条第2款还规定了禁止误导用户的规定，即“不得以欺骗、误导方式诱使用户点击广告”。

对于违反该条第9条第1款“一键关闭”规定的，由广告主承担行政处罚责任，而对于违反该条第2款“误导”规定的，则由负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者承担行政处罚责任。

实践中可能存在的问题是：如果在广告界面中发生“关闭标志不清晰”导致用户发生误触点击二跳广告的，是构成违反“一键关闭”规定由广告主单独承担行政处罚责任？还是由负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者承当责任？

按照《办法（意见稿）》第16条，对于含有链接的广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当承担对下一级链接中广告内容的“核对义务”。

这里需要说明的是，前端广告页中含有“链接”的，跳链的下一级页面（“落地页”）并非一定含有“广告”。落地页还可能包括广告主的标准化企业信息（如联系方式、地址、企业历史、企业文化、官方微信二维码等），也可能包括商品参数（如商品质量规格、成分等）。该等内容并不属于商业广告信息，应不属于《广告法》的调整范围。我们理解，不构成广告内容的部分不存在对应的核对义务。

与《民法典》第1195条、《电子商务法》第42-43条类似的，《办法（意见稿）》第16条在广告监管层面也设置了类似于网络侵权责任领域的安全港规则，即“互联网广告经营者、广告发布者能够证明其已履行相关责任、采取措施防止链接的广告内容被篡改，并提供违法告活动主体的真实名称、地址和联系方式的，可依法从轻、减轻或不予行政处罚”。

这本质上是要求广告主对跳链广告内容承担最终主体责任，同时督促前端广告页的经营者和发布者通过采取技术措施和查验主体资质等方式确保合规义务履行到位。此前也有学者观点认为，“二跳”广告违规问题的始作俑者是投放违规广告的广告主，因此，落实广告发布者资质审查义务，可以从源头上掐断落地页违法广告问题的发生。[1]

各地自主实施的地方性法规中也有类似的规定，比如《甘肃省广告条例》第26款要求：

本次《办法（意见稿）》总计31条，全文中共出现了17处“不得”的禁止性规范，体现了本次修订对于规范广告行为的强姿态。我们按照顺序整理了以下内容禁止类广告：

注意：根据2021年11月10日《国务院关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》，为加强电子烟等新型烟草制品监管，国务院决定对《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》增加一条作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”显然，电子烟纳入烟草管理后，其相关广告不得发布。

注意：如前所述，对于直播带货的，进一步被禁止发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。

注意：2021年11月3日，市场监管总局、中央宣传部等部门联合印发《关于做好校外培训广告管控的通知》，要求全面清理校外培训广告市场，其中包括进一步完善广告发布审核制度。政策层对校外培训广告的整改趋势是明显的。

注意：为加强未成年人的特殊保护，《办法（意见稿）》第10条提出不得利用针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。这也是对《广告法》第40条的重申。

注意：《办法（意见稿）》第12条要求互联网广告经营者、发布者应当查验有关广告证明文件，核对广告内容，对内容不符、应取得而未取得行政许可或者其他证明文件不全的广告，互联网广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，互联网广告发布者不得发布。比如广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类，广告经营者和发布者应当对该专利号进行验明。

对互联网广告违法行为，《办法（意见稿）》规定了以广告发布者所在地管辖为主，广告主所在地、广告经营者所在地和互联网信息服务提供者所在地管辖为辅的管辖规则。该规则与《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》中以广告发布者所在地管辖为主，广告主所在地、广告经营者所在地管辖为辅的要求（第10条）基本一致，增加了一个“互联网信息服务提供者所在地”的管辖。

虽然规则要求以“广告发布者所在地”管辖为主，但是政策层面允许“抢管辖”，即“广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”。

虽然市监部门是主要的广告监管者，但是其管辖权不是绝对的。按照现行的规定，《办法（意见稿）》似乎也没有完全解决其他部门有权管辖的情形。比如依据《广播电视广告管理办法》，广播电视中的广告由广电总局及其下属单位监管。

除了前文内容外，还有未能展开论述的新变化，如跨境电商广告、“程序化购买”监管规定被剔除、“广告发布者”认定条件重塑、算法推荐业务档案、互联网平台经营者配合与协助义务等问题。因篇幅所限以及《办法》最终正式稿仍需要时间打磨，我们将会对这些问题继续保持关注。

总的来看，《办法（意见稿）》对《暂行办法》做了大幅修订，互联网广告进入了一个新的强监管时代，我们建议企业务必准确识别新规下合规要求的新变化并有效落实。