汇业评论

房地产开发合作过程中需要投入大量资金，少则数亿多则数十亿，用于支付土地转让款、工程款、营销费用、维持公司日常运作等。项目公司的资金来源有内部股东投资和外部融资两种，股东投入的资金从法律性质来说可以分为缴纳注册资本（含资本公积）、股东借款和资金往来等。股东对项目公司投入资金的不同性质，有着不同的法律后果，实缴注册资本（含资本公积）属于公司财产，根据法人独立原则应该和股东资产相区分；股东借款属于公司和股东之间的债权债务关系，公司对股东有还款义务；资金往来往往发生在多个关联方之间，存在大量不合理资金往来可能构成资金混同、人格混同，相关主体存在承担连带责任的风险。对于各合作方对项目公司投入的资金性质界定不清容易产生争议，尤其在股东借款和实缴注册资本之间。

公司的注册资本缴纳、增加或减少遵循法定的形式，是一种“要式行为”，根据《公司法》的规定，公司增资须由公司召开股东会，并由代表三分之二以上表决权的股东同意，或根据章程的规定进行。股东对公司的投入，如何区分是投资款还是借款，可以从以下几个方面判断：如为投资款，需股东有对公司进行投资的意思表示，如股东决定、增资协议、验资报告等；在会计账册中出资和借款属于不同的科目，股东借款为“其他应付款”，注册资本为“实收资本”；但是股东借款的成立是一种诺成合同，不需要严格的法律形式和外观，对于股东借款的证明，一般可以通过汇款凭证、公司出具借款收据等文件进行。

缴纳注册资本、增减资属于要式法律行为，如果缺乏形式要件，即使股东在转账凭条上记载为“投资款”也存在被认为为股东借款的风险。在“枣庄市海天房地产开发有限公司与单县太和房地产开发有限公司企业借贷纠纷案”[2]中，太和公司成立于2010年7月7日，股东为浩然公司和海天公司。海天公司先后多次向太和公司汇款20次，用途注明为“投资款”；太和公司出具收据，载明事由为“借款”，其会计账册记录为“长期应付款”。后，合作方就该等款项等性质发生争议。最高人民法院认为：（1）将案涉金额认定为海天公司向太和公司的投资，没有股东会决议，仅凭所谓的口头约定和证人证言主张海天公司汇入太和公司的案涉款项为海天公司向太和公司增加的投资的主张，既缺少事实依据，也不符合太和公司章程的规定，没有事实和法律依据。（2）太和公司主张该公司增资，却没有提交股东大会决议，其主张与法律规定不符。（3）在财务账册中，涉案20笔款项也记录为长期应付款，即在借款名项之下，与太和公司的会计账册登记一致。太和公司与浩然公司将长期应付款解释为投资款，不符合《企业会计通则》对长期投资款的解释。

在合作方通过收购进入项目公司的合作开发中，有的采取溢价增资入股的方式进行，此时股东投入项目公司的资金，一部分计入注册资本，一部分计入资本公积金。资本公积金属于公司所有，是公司资产的构成部分，股东不得任意要求公司返还。

即使增资协议解除，投资人也不一定能够要求返还资本公积。在“浙江新湖集团股份有限公司与浙江玻璃股份有限公司、董利华、冯彩珍及一审第三人青海碱业有限公司公司增资纠纷案”[3]中，判决认为被记入资本公积金的溢价增资属于公司财产，即使增资扩股协议被解除，投资人也无权要求返还资本公积金。理由在于：（1）《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超过注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。（2）资本公积金虽然不同于公司的注册资本需在工商行政管理部门登记，但其与注册资本均属于公司资本范畴，是公司的资本储备，目的在于巩固公司的财产基础，加强公司信用。（3）根据公司资本维持原则的要求，公司在其存续过程中，应维持与其资本额相当的实有资产。为使公司的资本与公司资产基本相当，切实维护交易安全和保护债权人的利益，《公司法》明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。同理，对于公司增资的新股东来说，同样不得抽回投资。

股东对公司的投入如果没有约定或者约定不明，有可能会被认定为是对公司的投资（包括资本公积）而非借款，非经法定程序不得抽回。在“江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉再审一案”中[4]，金华投资公司1995年设立时，公司章程规定首期投资总额1.46亿元，而公司注册资本只有100万元，故包括林金培在内的各股东还需额外出资，公司章程第十一条也因此规定各股东“应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。但对于股东在注册资本之外的出资属于什么性质，章程并未明确规定。法院认为，1993年1月7日财政部发布的《房地产开发企业会计制度》第311号科目“资本公积”部分规定：“一、本科目核算企业取得的资本公积，包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等…”对于资本溢价的范围，第二款明确规定“投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价。”《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八条规定，国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列入公司资本公积金。据此可知，股东对公司的实际出资大于应缴注册资本部分的，应属于公司的资本公积金。金华物业公司主张林金培对金华投资公司多缴的出资属于林金培对金华投资公司的借款，但未提供证据证明双方事先对该出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情形下，根据财政部的规定，林金培多缴的出资应为资本公积金，而非借款。

房地产项目的开发对资金的需求量较大，注册资金往往无法满足资金需求，除了外部融资之外，有可能还需要股东继续投入大量资金。合作开发中，如果一方对资金投入量较大，而另外一方没有投入或投入较少，如果没有对资金投入、利润分配等进行约定，投入较大的一方不仅要独自承担资金成本，还存在多投入和利润分配不成比例的不公平局面。在合作项目中，各方应在合作协议中约定后续资金投入事宜，避免独自承担资金成本。

合作方可以在合作协议中对股东投入作出约定，根据笔者的经验，有两种方式可供借鉴：

目标地块在开发资金投入，优先考虑项目公司融资，以目标地块进行抵押担保。当项目公司融资需要股东提供担保时，甲乙双方按照股权比例提供担保，若一方不能提供的，另一方可代为提供。代为提供的，对超出股权比例担保部分，一次性收取3%担保费。

项目公司融资不足或者无法融资时，由股东向项目公司提供借款，项目公司按照年利率12%支付利息。

目标地块在开发资金投入，优先考虑项目公司融资，以目标地块进行抵押担保。项目公司融资不足或者无法融资时，由股东按照股权比例向项目公司提供后续资金；一方无法提供的，由另外一方代为提供；代为提供的部分，视为一方向另外一方的借款，按照年利率12%收取利息。目标公司利润分配时，优先偿还该借款。

股东之间对项目的资金投入比例不等于认缴的注册资本比例，股东之间可以约定不按股权比例对项目公司进行资金投入和分红。在“深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案”中[5]，生效裁判认为在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。

房地产合作开发的各股东应按出资比例分取红利、享有股权及优先认缴出资。但实践中考虑到合作方在项目公司运营中的不同作用或其他因素，存在全体股东约定不按出资比例对项目公司进行投入或进行利润分配的情形，这样的约定属于公司自治的范畴，各股东真实意思表示的约定应认定为有效。此种情况下，基于诚实信用原则，在没有约定的情况下，股东不能要求按照其对公司的投入资金比例享有股权比例、利润分配。

未完待续

[2]（2016）最高法民再307号。

[3]（2011）浙商终字第36号。

[4]（2013）民提字第226号。

[5]《中华人民共和国最高人民法院公报》裁判文书选登，2012年1期，（2011）民提字第6号。