汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2021年10月23日，经全国人大常委会审议后《反垄断法》修正草案（征求意见稿）向社会公布并征求公众意见。《反垄断法》修正草案对原条文进行了26处重点修改和补充，并对部分条文进行了文字修改。修正草案修改要点包括增加公平竞争审查制度、强化对平台滥用算法、数据和平台规则的规制、增设经营者集中审查停表制度以及加大对违法行为处罚力度等，回应了许多随着时代发展、经济和竞争环境变化而产生的执法问题。

除了前述补充和修改之外，本次《反垄断法》修正，也为彻底澄清存在于原条文第十三条和第十四条之中的“条文之谜”提供了一次难得的机会。然而细读征求意见稿，可以发现该条文之谜的确获得了部分澄清，但在部分澄清的同时似乎又重构了新的谜题。

一、条文谜题

《反垄断法》原条文存在不少困扰实务界的谜题，其中之一存在于垄断协议章节之中。原条文第十三条规定了被禁止的竞争者之间的横向垄断协议，该条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”紧接着第十三条，第十四条规定了被禁止的经营者与交易相对方的纵向垄断协议。那么问题来了，第十三条第二款的条文，能否对第十四条纵向垄断协议进行解释和限制？具体而言，纵向垄断协议是否需要具有排除、限制竞争的效果？

这样的问题原本不难回答，运用成熟的、被广泛认可的法律解释规则就可以予以澄清。例如，从法律条文结构和体系进行解释，在首次出现相关概念并通过“本法所称”的方式加以解释时，该解释应适用于后续的条款。而无论是第十三条禁止的“横向垄断协议”，还是第十四条禁止的“纵向垄断协议”，均属于垄断协议，因此在第十四条再次出现垄断协议的时候，从立法技术的角度出发，没有必要再次重复说明该协议需要具有排除、限制竞争的效果。此外，从立法本义进行解释，一般认为横向垄断协议相对于纵向垄断协议对竞争更加具有破坏性，而对于横向垄断协议尚且需要考察是否具有排除限制竞争效果，纵向垄断协议显然更加需要考察是否具有该效果。

事实上，上海、广东等多地法院在相关纵向垄断协议民事诉讼案件中，均采用前述法律解释方法和思路，例如《最高人民法院公报》收录的北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案【（2012）沪高民三(知)终字第63号】，确认第十三条第二款条文应适用于对第十四条的解释，也即纵向垄断协议需要考察是否具有排除限制竞争效果。

然而前述部分法院对第十三条、第十四条的解释，并未获得行政执法机构的认可。与此同时，海南省高院在2017年12月就海南省物价局与裕泰公司纵向垄断协议行政处罚纠纷案（裕泰案）作出的二审判决书中，从第十四条与第十三条的文字差异、反垄断法预防垄断的目的、对未实施垄断协议行为进行处罚等角度出发进行解释，认为反垄断法第十四条不需要考虑排除、限制竞争效果。尽管此后最高法院在裕泰案再审裁定中纠正了海南省高院在法律解释方面的错误，重申纵向垄断协议需要考察是否具有排除限制竞争效果。然而该判决书仍然认定， “行政执法中对纵向垄断协议的合法性判断标准，与民事诉讼中的审查标准具有明显差别”… “反垄断[行政]执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况[第十四条情形]，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除限制竞争”这一构成要件承担举证责任，当然这种认定是可以由经营者进行抗辩予以推翻的…经营者还可以提交证据证明其签订的协议不符合“排除限制竞争”、或者属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。”

上述一系列判决，造成对第十四条的理解是否需要考虑第十三条第二款，在反垄断民事诉讼和行政执法实践中存在两种截然不同、甚至对立的做法。尽管这种对立很难从法解释学上自圆其说，但是双方均可从条文文字中找出其依据，第十四条文字毕竟与第十三条存在差异。因此，第十三条第二款究竟能否适用于第十四条？纵向垄断协议是否需要考察排除限制竞争效果？成为困扰实务界的《反垄断法》条文未解之谜。

二、谜题破解

《反垄断法》第十三条、第十四条的解释，涉及的本质问题是对于纵向垄断协议的违法判定标准，在民事诉讼中与在行政执法中是否需要统一。很显然二者应当是统一的。尽管在对纵向垄断协议的民事诉讼和行政执法，二者在是否需要考察损害结果并予以赔偿方面、以及在是否需要考虑执法效率而给予行政执法机关在举证责任便利方面，可能存在差异，但这些差异不应导致民事司法与行政执法对于纵向垄断协议的违法性判定标准不统一。

纵向垄断协议的违法判定标准需要统一，但当法院运用成熟、被广泛认可的法解释规则无法实现破解条文谜题、明确违法判定标准的情况下，只能通过立法改变条文，对此谜题予以澄清和明确。

本次修正草案征求意见稿的一处重要修订，就是将原条文第十三条第二款的内容，作为一个独立的条款规定于“垄断协议”章节的最前面，成为修正草案征求意见稿第十五条。这一条款位置的前移，可以统帅后面的第十六条（原第十三条）对横向垄断协议的禁止和第十七条（原第十四条）对纵向垄断协议的禁止。这一改变，无疑可以消除原第十三条和第十四条文字差异所带来的解释疑虑，澄清对于纵向垄断协议需要考察其排除限制竞争效果，进而统一在民事诉讼和行政执法中对于纵向垄断协议的违法判定标准。

综上，修正草案征求意见稿通过将原条文第十三条第二款条文位置前移，澄清了存在于垄断协议章节条文之中的谜题。

三、谜题重构

然而令人不解的是，修正草案征求意见稿在澄清前述困扰实务界的条文谜题的同时，在垄断协议章节后续条文的修改中，似乎又留下了新的谜题。

例如在修正草案征求意见稿第十七条（原条文第十四条）中，补充了第二款规定：“对前款第一项和第二项规定的协议,经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止。”如果在此条款中对纵向垄断协议经营者可举证不具有排除限制竞争效果、从而不予禁止进行了特别规定，而在前述第十六条（原条文第十三条）没有此规定，是否意味着前面第十六条（原条文第十三条）对横向垄断协议，则经营者不能通过举证证明不具有排除限制竞争效果，从而不予禁止？

如果修正草案形成正式颁布的立法条文，从法律解释规则的角度来看，对第十七条的特别规定，还真的不能用于解释第十六条的条文。在法律解释规则中有常用的拉丁法谚云：expressio unius est exclusion alterius, 含义为明示其一即排除其他。这条法谚常被用于解释法律、合同或遗嘱等文件。其含义为如果在法律中明确列举了特定的情形，即意味着对未明确列举的情形予以排除。同样在并列规定的几种情形中，有一种情形明确列举了特定构成要素，而其他情形未列举该构成要素，则意味着其他情形不包含该构成要素。

据此，回到修正草案征求意见稿中，在第十六条和第十七条分别禁止横向垄断协议和纵向垄断协议的情况下，如果立法者仅选择在第十七条中赋予经营者权利，可以抗辩和不予认定垄断协议的情形，从文字上看则意味着排除了在横向垄断协议中经营者可以抗辩和不予认定垄断协议的情形。

殊不知，这一解释尽管符合法律字面含义和法律解释规则，却与修正草案征求意见稿上下文条款形成冲突。首先，如前所述，征求意见稿第十五条（原条文第十三条第二款）中已经规定，“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”如果经营者已经证明该协议不具有排除、限制竞争效果了，即便是横向协议，是否也应当不予认定为垄断协议？

其次，征求意见稿第十九条（新增条款）规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”暂且不论该条款本身是否存在其他问题，如果该条款适用于第十六条横向垄断协议，是否意味着对于对于低于市场份额标准的横向垄断协议，需要考察排除、限制竞争效果？由哪一方来举证该协议是否具有排除限制竞争效果？

进一步而言，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（2020年修订）第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”从最高法院的规定可以看出，即便是对于横向垄断协议，也应当允许经营者举证和抗辩其行为不具有排除限制竞争效果，从而不予认定为垄断协议。

那么究竟对于横向垄断协议而言，是否需要考虑排除限制竞争效果？可以看出，修正草案征求意见稿第十七条第二款的规定，似乎又给《反垄断法》垄断协议条文的解释重新构建了新的谜题。

四、修改建议

从《反垄断法》的立法本义出发，对于垄断协议的违法判定标准，无论是对横向垄断协议还是对纵向垄断协议，均应考察其是否具有排除限制竞争效果。而这一理解也与修正草案征求意见稿第十五条的条文规定、以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（2020年修订）第七条规定相符。

真正令人困扰的是，如果理解司法和执法实践中普遍存在的本身违法和合理原则的区分。事实上，本身违法原则与合理原则在垄断协议的违法判定标准方面并没有实质区分，而仅仅是在举证责任转换方面存在差异。具体而言，当适用本身违法原则时，例如对于横向价格垄断协议，原告方包括行政执法机关可以直接推定该协议具有损害竞争效果，然后举证责任发生转换，由被告承担举证责任证明该协议不具有排除限制竞争效果（最高院规定第七条）。换句话说本身违法原则是一种快速的或者简略的合理分析方法。

而当适用合理原则分析时，例如对于纵向垄断协议，从原理上则需要原告方包括行政执法机关首先举证该协议具有排除限制竞争效果，进而举证责任转换，由被告抗辩其协议不具有排除限制竞争效果。对于完整的合理分析原则，在被告抗辩之后，举证责任再次发生转换，例如美国最高法院在2018年审理的俄亥俄州诉美国运通公司案中所介绍，在被告抗辩不具有排除限制竞争效果之后，原告方还可以举证证明被告可以采取其他不具有限制效果的措施达到相同效果，从而证明被告的行为具有不法性。

回到修正草案征求意见稿第十七条第二款条文中，其实真正符合合理原则的举证责任转换方式，是假定纵向垄断协议具有合法性，由原告或行政执法机关举证证明该协议具有排除限制竞争效果，并进而由被告举证进行反驳。这样的规定也与前述《最高法院规定》第七条针对横向垄断协议的规定相合匹配。

如果考虑到我国行政执法的现状，为了给予行政执法机关在举证方面更多便利，可以适当免除行政执法机关在特定案件中的举证责任，但是没有必要在修正草案第十七条中增加第二款规定，建议可以将行政执法机关的具体举证要求在相关执法指南中予以明确。

综上，为避免垄断协议条文中新的谜题出现，建议修正草案征求意见稿第十七条第二款可以删除。

注：本文首发于LexisNexis律商联讯《中国法律透视》2021年10月刊，略有修改。