汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

因为涉及复杂的技术理解、事实认定因素，技术秘密类案件往往是商业秘密保护案件中相对难啃的“骨头”。有别于大多数营业秘密类案件，技术秘密案件无论在办案程序、取证方向和需要关注的实体要件方面都有其特性。

基于技术秘密案件在专业技术方面呈现的复杂性，其一般归口到属地的知识产权法院管辖。同时最高院设立了知识产权法庭直接管辖原来由全国32个高院管辖的二审上诉案件，实现了“飞跃上诉”和所谓的“1 76格局”，并且还有全国法院“技术调查官、技术专家库”资源共享机制。因此，技术秘密案件的共性在统一的裁判口径下展示得相对统一和清晰，我们研判和把握此类特性的实证研究也有据可循。在众多研究领域中，本文拟结合实际情况先谈谈“秘点”相关的若干办案问题。

一、“秘点”描述是个必选项吗？

由于商业秘密的法律属性有别于一般知识产权权利，其“权利外观”是不清晰的。当我们谈论某个产品所有权时，我们知道是指权利人对该产品占有、使用、收益、处分的权能集合；当我们谈论某笔欠款的担保权时，我们也总能弄清楚权利人在该笔欠款逾期时实现债权时的权利范围和行权方式等；但当我们谈论公司关于某些技术信息构成所谓的“商业秘密”时，我们往往难以把握和判明这些秘密在内容和权利外观上真正的界限：某项技术信息到底包括怎样的内容？体现该技术信息的术语应如何措辞？我们是否只能言必称与某某技术相关的图纸、资料、代码或者某种方式记载的智力成果？

虽然2017年《民法总则》开始到《民法典》继续沿袭下来的法律规定将商业秘密纳入了知识产权的权利客体范畴，但是严格依传统民法观点而言，“商业秘密”并非法定的 “知识产权权利”，而是一种法益。商业秘密并不像专利权、商标权、著作权等拥有明确的权利外观并具有对世性，其无法排除其他人通过反向工程、独立研发、独立收集等合法行为创造的成果权利。

因此，从理论上来说，“商业秘密权利人”这个提法可能不及“商业秘密持有人”准确。这种理论在比较法层面是得到了展开——比如，在日本《不正競争防止法》第二条第七款中使用的即是“营业秘密保有者”这一措辞：

“営業秘密を保有する事業者（以下「営業秘密保有者」という。）からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその営業秘密保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為”。 

在我国《刑法》第219条第3款中对权利人的定义是“商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。在市监总局2020年的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中也采取了类似的表述，即“依法对商业秘密享有所有权或者使用权的自然人、法人或者非法人组织”。

此外，虽然从法律逻辑上我们都知道商业秘密的三个构成要件包括了“秘密性”、“价值性”和“保密措施”，但当前直接以未采取保密措施为由而否定商业秘密构成的案件并不多见，大多数商业秘密案件中聚讼焦点仍首重于“秘密性”的判别。而解决“秘密性”的前提是明确“秘密”本身是什么、“秘密”的外延包括哪些范围等问题。

因此，办理商业秘密案件的起步动作就是先行明确商业秘密的范围——即通常所说的“秘点”。这一点在技术秘密案件中尤为重要，我们认为这也是一个必选项。

比如，江苏省高级人民法院2021年4月15日版的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》在第1.2条中就开宗明义指出：

侵犯商业秘密民事纠纷案件一般遵循逐段审理的思路： 

第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由； 

第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由；

第三步：在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。 

二、将“秘点”和“秘密载体”区分开来

由于秘点选择直接决定了商业秘密的权利范围，同时也对案件后期需要解决的同一性比对影响深远，因此应当首先从技术上解决“秘点”与“秘密载体”的逻辑分离问题，避免因为“秘密载体”的形式限制而错误选定和描述“秘点”范围。尤其容易出现错误的情形之一就是将“秘点”与“秘密载体”混为一谈。技术秘密案件中，多数涉案侵权资料载体是以设计图、化工制图、原理图、流程图、工艺图、代码、电路图等图纸资料形式出现，各图纸之间在逻辑关系上具有一定的独立性，而关键的涉案技术信息在内涵和外延上都等同于图纸信息，因此在确定秘点时比较容易犯的是两类机械主义错误：

（一）简单化：误将全套图纸等同于一个“秘点”

（二）扩大化：将每一图纸逐页作为“秘点”。

比较正确的做法可以参考著名的“香兰素案”（“嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷”，(2020)最高法知民终1667号）。

该案中，商业秘密权利人主张的秘点只有6个——缩合塔的相关图纸、氧化装置的相关图纸、粗品香兰素分离工艺及设备、蒸馏装置的相关图纸、愈创木酚回收工艺及相应设备、香兰素合成车间工艺流程图。但是权利人举证的技术秘密载体则包括了300多张图纸——即涉及58个非标设备的设备图287张、工艺管道及仪表流程图25张。

通常来说，对于秘点的描述应从相对独立的技术单元角度出发，结合秘密载体和技术信息本身的不同特点分类选定和描述。尤其是对于秘密载体数量较多的技术信息要格外注意区分和提炼其中“技术单元”信息。比如某一个秘点所要描述的可能是一类或一组具有特定结构或连接关系、能够完成特定功能的技术信息，这类技术信息连贯或分散地记载在若干张图纸中时，可以将其描述为一个秘点，并对应多份图纸载体。

三、正确处理秘点中的公知信息组合

虽然秘点的选择通常应符合商业秘密“秘密性”的要件要求，即尽可能在秘点描述中将已经为社会公众或同行业者所知悉的“公知信息”排除出去。但这不意味着所有公知信息或者其组合当然不能落入我们的描述范围中。

我们主张对技术信息外延的判别不能简单以“挤干水分”排除所有公知信息的方式进行。构成商业秘密的技术信息虽然在呈现给裁判官的结果上表现为“独立技术单元”，但选取和描述的工作进程并不能以“孤立切割”的方式展开。对于若干“孤立的”技术信息形成的整体技术方案，也可以作为整个秘点采选和编写。对技术信息“秘密性”的考查，不能倒果为因，切忌为了结果呈现上的“独立性”而陷入“逐张清点”图纸的错误中去。应当注意在结果和过程之间来回验证，从整体上考虑技术方案的非公知性。《审理商业秘密民事案件规定》第4条第2款即规定：

“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉”。 

也正如我们在著作权案件中寻求对某一个作品的表达而不是作品的文字进行逐字逐句的保护一样，对秘点的选取和描述不苛求技术信息的每一字段都具备非公知性，而是要求技术信息的组合形成的秘密点本身不为同行所熟知、或者这种组合的形成本身具有相当的技术门槛。

江苏省高院的司法判例对这一观点的论述是相当透彻的。在(2010)苏知民终字第0179号扬州恒春电子有限公司与扬州爱博德自控设备制造有限公司等侵犯技术秘密、经营秘密纠纷案中，法院论及：

“如果不考虑上述技术信息的形成过程以及各技术信息之间的内在关联性，孤立地看待图纸上所记载的某一项技术信息，那么大部分零件的设计尺寸参数、公差配合、技术要求以及具体工艺参数都能在相关国家标准和行业标准中找到，并且是所属领域技术人员的常规选择。这是因为除外观设计之外，标准化或常规设计是机械设计人员在设计产品过程中优先考虑的，这样有利于提高设计效率和降低加工成本。然而设计过程不是简单地从标准手册中寻找参数并将其罗列在图纸上，而是一个需要设计人员根据机械产品工况和性能要求，通过一系列计算来确定各参数的过程。……虽然上述设计步骤为所属领域普通技术人员所知悉，但最终的设计结果——设计尺寸、公差配合、技术要求以及具体工艺参数等技术信息的确切组合会因不同设计人员的经验、专业水平、风格偏好、审慎程度而异。……涉案电动执行机构传动部分的图纸上所记载的各技术信息的确切组合，是该产品设计人员特有的创造性劳动的结果，既不为本领域相关人员普遍知悉，也不容易获得，因此不为公众所知悉。”

四、注意秘点初步选取和秘点描述完成的区分

虽然秘点的选取和描述过程一般是同步启动开展，但是有效的案件实践经验告诉我们仍要注意区分秘点的选取和描述在办案过程中并不必须同步完成。秘点选取和对所选秘点的初步描述是案件的“起步动作”；而对秘点的完备描述可以是在司法程序中渐进完成的，有时候甚至可能是多次“换挡动作”。在重大疑难的案件中，秘点的描述也是随着鉴定和审判进程的推进逐渐雕琢成型的。

（一）一方面，可以通过多个鉴定环节逐渐明确秘点。

在最高院判决的第一起商业秘密侵权惩罚性赔偿案“卡波案”（“广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害卡波技术秘密纠纷”，（2019）最高法知民终562号）中，权利人和公安机关为确认秘点所提交的鉴定意见就存在递进关系。该案中先后提交了数个机构出具的数个鉴定意见，用于证明涉案技术的秘密性问题。法院也采纳了时间在后、描述更为明确的鉴定意见作为依据。

（二）另一方面，甚至在多次庭审环节中逐渐明确秘点。

正如最高院判决的“优选锯”侵害技术秘密纠纷案（（2019）最高法知民终7号，以下简称“优选锯案”）一案中的判词所说的那样：

“技术秘密内容的确定往往涉及繁重的事实认定和复杂的法律判断。随着诉讼进程的推进，各方当事人的辩论、筛选和甄别，技术秘密的内容会逐渐从原来范围较大、界限较为模糊变得范围更为合理、界限不断明晰，从而划分出技术秘密与公知信息的边界……权利人在起诉时，首先需要明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容； 然后由被诉侵权人对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界主张权利的基础，也是法院审理此类案件特别是认定权利事实的基础。”

理由正如本文第1节里所论述的，由于技术秘密不具备法定的权利外观，需要通过双方的举证、质证、法庭调查和辩论，逐步将技术秘密的权利外观固定下来，然后才能审查是否侵权以及民事责任承担问题。这样的审理进路也符合2019年修改后的《反不正当竞争法》第32条的立法要求，即在民事案件中实现举证责任转移（注：虽然根据我国民事诉讼法也有人将之称为举证责任倒置，但是应当考虑2019年的修法是在中美贸易谈判背景下完成的，根据最终签署的《中美经贸协议》的版本内容，这一过程的措辞被定为“举证责任转移”），大幅降低了权利人的举证难度。

不过，这主要是从民商诉讼的角度出发的说明。从权利人启动综合性司法维权程序的角度来看，应当注意区分：

在刑事报案和行政举报过程中，当事人与自行委聘的鉴定机构甚至受案机关可以在受案和侦查（调查）立案阶段内逐步沟通并完成秘点的描述。

在民事诉讼过程中，秘点的描述既是一个事实问题，也涉及到法律适用，一般在辩论结束前完成即可。当然，更晚的情形也存在，比如“优铠案”中，“权利人有证据证明其在一审法庭辩论结束后提出的内容仅是对主张的技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，则这种解释和说明不会损害各方当事人的权利，有利于人民法院在充分理解技术秘密内容的基础上作出公正裁判，通常不会违反诚信原则”

五、结语

总的来说，“秘点”的选取、梳理、比对、描述，虽然看起来是一项技术活，但是每一个环节都会与后期的司法程序息息相关，会成为后期鉴定、举证、质证、辩论的重要话题，所以更是一项“法律活”。对权利人来说，以法律团队为管理核心，组织协调好法务团队、业务团队、技术团队、律师团队、外部机构，格外重要。

由于篇幅所限，关于“秘点”还有不少未尽话题，比如“接触+相似”的举证规则、秘点的同一性比对和其他司法鉴定问题甚至相关的维权费用成本问题，可以找机会再撰文讨论。