汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

2021年6月3日，在连续两年开展企业合规试点工作之际，最高检、司法部等九部门共同颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。这一立法活动标志着我国正式建立了针对涉企刑事案件的合规制度，与传统犯罪惩治模式相比有较大创新，具有里程碑式的意义。

笔者发现，《意见》创建的第三方监督评估机制与美国的第三方合规监管制度，具有很高的相似度，同时也存在关键性差异。相比之下，美国已经通过一系列规定设置了一套相对完整且具有高度可操作性的规则，且经过多年的实践，已具有非常丰富的经验。此外，鉴于《意见》属于纲要性规定，尚有诸多细节问题以及实践中争议较大的问题尚未予以规范，所以美国经验也值得学习研究，希望能够为完善我们的企业合规机制提供新的思路。

一、美国第三方合规监管制度的流变

现代美国第三方合规监管制度源于政府运用《反欺诈腐败组织犯罪法》（RICO）开展针对组织犯罪的治理工作。在1982至2004年间，美国司法部就公会违反RICO规定提起了至少20起民事诉讼案件，其中大部分案件都由法院指派第三方组织对企业体制性改革的实施情况进行监管。

到了90年代早期，外部监管人开始被指派用于监督企业不法行为。1994年，司法部因保诚证券公司（Prudential Securities Inc）涉嫌在石油和天然气基金投资方面欺诈上千名投资者而开展调查，联邦法院根据调查结果批准了第一份延迟起诉协议（DPA）。

直到2000年早期，监管人的职责不再仅限于对事实的报告，而是将责任范围扩大至向那些千疮百孔的企业提供如何消除弊害的建议。如在世通公司（Worldcom Inc）财务造假案中,监管人的职责经历了一次扩张：起初，美国证监会向法院主张了相对的有限授权，以保证文件的妥善保存以及不存在向世通公司及关联公司的高管支付不正当费用的情况，法院任命前证监会主席Richard C Breeden作为监管人。但在此后不久，Breeden的角色变得重要了许多——法院扩大对其授权，进一步允许Breeden审查世通公司的企业管理结构，Breeden最终根据审查结果提交了78份正式建议。

从世通公司案件之后，美国司法部开始将第三方监管作为处理商业组织不法行为的常规工具。在2007年2月至2017年2月期间，司法部通过DPA和NPA协议任命了至少51名独立的企业合规监管人。

第三方监管人虽然解决了案件处理中的不少实际问题，但美国政府也发现，监管人的职责边界处于不确定的状态，其权利义务范围、聘用的条件、时间和期限等等都具有过多的随意性，可能给企业的生产经营带来一定的负面影响。因此自2008年起至2018年，司法部陆续发布了《在企业延迟起诉协议和不起诉协议中对监管人的选任和适用》（又称“Morford Memo”）、《在刑事分部中的监管人选任事宜》（又称“Breuer Memo”）、《在企业延迟起诉协议和不起诉协议中对监管人适用的补充指引》（又称“Grindler Memo”）、《在刑事分部中的监管人选任事宜》（又称“Benczkowski Memo”）四份文件，旨在建立透明的、规范的合规监管人任命程序以及明确的职责范围。

二、美国第三方合规监管制度的主要内容

Morford Memo认为监管人的主要职责在于：评估并监管企业是否遵守DPA或NPA协议条款，注重减少企业不法行为的再犯风险，而不以施加更多惩罚为目的。并且该文件也认为，第三方监管人的适用不应具有固定模式，鉴于案件和企业情况的不同，第三方监管人的相关指引应当具有实用性和灵活性。因此，司法部进行概括性规定，制定了十项基本原则，涵盖了选任条件、职责范围、持续期限、政府居中裁判角色四个方面。

（一）监管人的选任

监管人的选任是所有基本原则中最为重要的原则。在Morford Memo制定该原则以后，又通过Breuer Memo和Benczkowski Memo对“提名-审核-批准”的选任过程进行细化和更新，保证了监管人的独立性和公正性。根据相关文件的规定，监管人选任程序需经历以下步骤：①承办检察官评估监管人适用必要性；②由部门领导和首席检察官助理（AAG）或其代理人核准适用；③DPA和NPA协议确定个案中的监管人适用规则；④设立选任监管人的常委会；⑤选任程序；⑥监管人选任的档案保存；⑦可以不适用上述政策和程序的情形。

（二）监管人职责范围划分

1. 独立性原则。文件明确监管人属于独立的第三方，并非企业或政府任何一方的员工或代理。

2. 合规性原则。监管人的主要责任是评估和监管企业是否遵守协议条款，一般体现为评估企业是否采用并有效执行其内部控制和企业道德与合规计划。

3. 必要性原则。为了履行职责，监管人需要了解企业不法行为的全貌，但监管的职责范围在满足重视和减少企业不法行为的再犯风险条件时，不应超过必要限度。

4. 定期报告原则。文件重视各组织之间的充分沟通，其认为政府、企业与监管人之间建立沟通渠道符合各方的利益。根据不同的事实和情况，监管人可以同时向政府和企业提供定期书面报告。

5. 企业异议原则。若企业选择在合理时间内决定不采纳监管人的建议，那么监管人和/或企业应该将相关情况连同企业的原因向政府报告。

6. 行为报告原则。协议条款应当明确区分哪些被遗漏的不法行为或新行为应当直接向政府报告。

（三）监管期限的设置

1. 灵活性原则。协议的期限应当根据企业面临的问题以及监管人所采用的治理方案类型来设置。设置期限可以参考以下标准：①涉案不法行为的性质和严重程度；②不法行为在企业内的普遍性与持续时间，包括共谋情节或是否涉及高级管理层；③企业类似不法行为的历史；④企业文化的性质；⑤协议预期的治理方案规模和复杂程度，如企业或涉案部门的大小等；⑥监管启动时治理方案所设计或执行的阶段。监管人对尚未设计或执行（或更多、更复杂）的合规计划的企业进行监管，相比监管已执行（或更少、更简单）的合规计划的企业需要更长的时间，反之亦然。

2. 延长或提前终止原则。在大部分案件中，协议需要规定，若企业未能成功执行协议项下义务，政府可决定延长监管条款的时间。相反地，协议也需要提前终止监管的规定，预防企业能够向政府证明目前情况不再需要监管人的监管。

（四）政府居中裁判角色

除了上述九项原则之外，美国司法部于2010年专门发布了Grindler Memo，增加了第十条原则。因为在实践中司法部发现，对于企业与监管人出现争议时，政府在其中所起到的居中裁判职责范围亟需确定。因此该原则规定：①政府不属于企业和监管人合同的任何一方，相应的，政府也不应对两者之间的合同性事务进行裁断；②政府的角色一般应限于处理企业是否遵守协议条款类的纠纷；③政府在争议解决中的正确角色应当由纠纷涉及的公共利益和执法机构利益来决定。

三、中美制度的差异与启示

（一）中美第三方合规监管制度的主要差异

1. 适用范围不同。《意见》第三条规定：“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”而《意见》第四条、第五条设置了适用第三方机制的其他条件以及禁止适用情况。相比之下，虽然实践中的大部分第三方监管人制度被应用于财务造假和腐败类案件，但美国第三方监管人制度并不以犯罪类型作为确定制度适用对象的依据。Morford Memo认为：该制度适用于处理“尚未被正式定罪的涉企刑事案件”，其所指的是达成DPA和NPA协议的案件。在该文件的注释中也明确规定：“这些原则并不适用于达成认罪协议（Plea Agreements）的案件，因为这意味着企业以通过法院程序被正式定罪。”实际上，美国的第三方合规监管在民事案件中同样被普遍应用，可见其适用范围之广泛。

2. 考察期限设置不同。《意见》虽然没有对第三方组织的考察期限进行规定，但是各试点检察院已根据各自的实践情况制定规范设置考察期限。比如：辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第10条规定：“对涉罪企业的合规考察期为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算。”浙江宁波市人民检察院试行的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》将合规考察期限定在“六个月到十二个月”的期限内。而舟山市岱山县人民检察院试行的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》设定了“合规整改期”，期限规定为六个月至两年间，并可适当延续。囿于审查起诉期限与检察院“案-件比”考核制度的限制，检察机关倾向于在最短的时间内结案。而在美国司法实践中，延迟起诉协议的延迟时间多为二至三年，且DPA协议具有中断诉讼时效的功能，让合规监管具备充分的考察时间。

3. 监管主体选任程序不同。首先，根据《意见》规定，对于个案中企业的监管和评估工作，由第三方管委会选任组成第三方监督评估组织进行。而该第三方组织则是从事先建立的专业人员名录库中“随机抽取”组成。相较之下，美国第三方监管人的选任则是采用“提名-审核-批准”的一套法定程序来选出，整个流程相对更复杂。笔者将两套选任程序制成流程图以方便对比：

笔者认为，由于随机机制可以很好地体现公平性，我国选任程序的优势就在于可以用最简洁的方式公平地选出监管人。而美国选任程序更注重选出“最适合”的监管者，该程序虽然复杂，但因为实践中每家企业的情况各不相同，“个性化定制”的监管人可以让企业获得更加专业可靠的服务。

（二）美国第三方合规监管制度带给我们的几点启示

1. 第三方监管主体如何参与方面。对于我国第三方监管主体以个人名义还是单位名义参与企业合规监管工作，我国目前仍在研究讨论中。意见主要分为两种：一种是监管人以个人为主体入专业人员名录库；另一种是参照破产管理人的管理方法，以监管人所执业机构为主体入库。以个人名义参与更便于开展对于监管人资质的评估和管理，也有利于督促监管人尽职尽责，但在实际情况中，由于个体数量庞大，入库标准也很难统一，导致实施难度更大，入库程序的公平性难以保证。美国采用的就是这类模式：监管候选人除了需要达到所要求的客观条件外，“个人品德”的评价也被纳入到考虑因素之中。Morford Memo规定，监管人的选任必须以其品德为基础。因此在选任程序中，首次审核监管候选人时需要考虑其“声誉”因素；在常委会复核阶段，刑事部门指定的代理风纪副官（DDAEO）也需要出具该候选人是否符合道德要求的书面证明。

相比之下，以单位名义入库具有易操作的优势。但是，并非合格机构内的所有执业人员都具备监管人资质，若不对个人进行筛选，监管的质量、专业度将难以监督。并且，即使单位与企业不存在利益冲突，单位内实际参与的监管者与企业是否存在利益冲突的问题也很难排除。此外，名义监管主体与实际监管人不同，也可能导致最终责任归属不清的问题。

因此笔者建议，第三方监管主体的参与模式可以采用双重审查模式，在以机构名义入库的同时，对机构内的候选监管人个体进行筛选，只有机构与个体同时满足条件时，才具备监管人资格。

2. 第三方监管成本承担方面。这一问题也是我们目前争议较大的焦点。相关意见主要分为两种：一种是第三方监管成本由检察机关（或政府）支付；另一种是第三方监管成本由企业自行承担。笔者认为，上述成本费用应当由企业自行承担，但每笔费用的必要性需由检察机关予以审查。

从美国经验来看，司法部要求第三方监管成本由企业来承担。这一模式拥有以下几方面的优势：第一，节约政府的有限预算。首先，若监管成本由政府支付，这笔费用将占用政府公共预算的相当大的比重。即使将每起合规案件的监管费用压缩到很低，每年所有案件累计的监管费用也会高得惊人，这对于地方财政仍然是一个很重的负担。第二，企业自行承担成本具有激励作用。企业在经营中首要考虑的是成本问题，如果监管成本由企业承担，那么其势必会尽可能提高自身合规效率来降低成本。如果企业既能够通过合规验收，又能够将第三方监管成本降低至理想范围，就能够达到理想的合规效果。若监管支出完全为公益性质，企业也不存在任何经济压力，其合规动力将大打折扣。第三，企业负担监管成本更符合合规监管的实际情况。企业的合规监管成本与企业规模、企业违规情况、合规计划的内容、计划执行情况等众多因素挂钩，因素越复杂，所需的监管成本也越高。这就导致企业合规监管成本具有很高的灵活性，政府很难事先对其进行预估从而做出预算。但只要该笔费用由企业自行负担，那么也不存在超预算的问题了。

此外，我们不必担心在成本由企业承担后，第三方监管主体的中立性问题，因为第三方监管主体同样接受政府的监管。美国司法部在采用企业承担监管成本模式的同时，也已经意识到不必要的监管支出将对企业经营造成阻碍。因此，监管成本的必要性是美国检察机关需要考量的重点之一，检察机关需要对企业预期获益与企业支出进行平衡，过高的监管成本和过宽的监管范围可能会增加企业不必要的支出，从而不被批准。企业自身若对不合理的支出有异议，也可向检察机关提出申诉。

3. 企业适用第三方监管的门槛方面。《意见》第四条、第五条规定了可以适用和禁止适用的企业类型。其中第四条第（二）款规定了“涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件”的，可以适用。其中的“能够正常生产经营”和“具备启动第三方机制的基本条件”，属于客观性标准，仍待明确。

而Morford Memo中规定，决定适用第三方监管人需要评估“聘用监管人后企业和公共具有的潜在利益”。评估时需要考虑以下几方面因素：①相关不法行为是否涉及操控企业账簿和财务记录，或者利用不完善的合规计划和内部控制系统的漏洞；②相关不法行为是否在商业组织内具有普遍性，或者该行为由高级管理层批准或实施；③企业是否在其合规计划和内部控制系统方面进行大量的投入并进行提升；④合规计划和内部控制中的补救性措施是否经过测试并论证在未来能够预防或监测相似的不法行为。所以在美国的司法实践中，大部分适用DPA或者NPA的企业案件并不采用第三方监管制度，只有对那些违规情况达到一定严重程度、企业规模与其内部合规制度明显不匹配的情况，才会考虑适用。

笔者认为，我国对于“能够正常生产经营”和“具备启动第三方机制的基本条件”的门槛，也不宜设置的过低。因为合规毕竟是一项需要企业进行支出和消耗，但无法创造收入的活动，必然导致企业的经济负担增加。对于仍在生存线附近徘徊的小微企业来说，这样的合规成本太高也无实施必要。

参考文献：

[1] <Global Investigations Review:The Guide to Monitorships>, edited by Anthony S Barkow, Neil M Barofsky and Thomas J Perrelli, 2019 Law Business Research Ltd.

[2] <Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations>, Craig S. Morford, March 7,2008.

[3] <Selection of Monitors in Criminal Division Matters>, Lanny A Breuer, June 24,2009.

[4] <Additional Guidance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations, Gary G. Grindler, May 25,2010.

[5] <Selection of Monitors in Criminal Division Matters>, Brian A. Benczkowski, October 11,2018.

[6] 最高法、最高检等九部门《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，2021年6月3日。

[7] 辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，2020年12月16日。

[8] 舟山市岱山县人民检察院《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，2020年9月27日。

[9] 深圳市宝安区司法局《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，2020年8月28日。