汇业评论

文 | 薛娟 汇业律师事务所 合伙人

对赌协议中，承担股权回购或现金补偿义务的主体，通常分为两类：一类是目标公司股东或实际控制人（也包括董事、高管，以下统称目标公司股东），另一类是目标公司。从2012年海富案【（2012）民提字第11号】到2019年4月江苏高院的华工案【(2019)苏民再62号】，2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）对“对赌协议”首次发声，区分对赌协议的效力和可履行性，终结了投资方与目标公司对赌长期以来的效力之争。

从海富案到《九民纪要》，目标公司作为对赌主体在司法实践中一直被“公认”为无效，投资人不敢越雷池一步，转而纷纷选择与目标公司股东对赌，然投资人为保障股权回购协议或现金补偿义务的切实履行，往往在与目标公司股东对赌的同时要求目标公司为股东的股权回购或现金补偿义务提供保证担保，绑定目标公司，最大可能地实现全身而退。因此，目标公司作为保证人不排除还要为投资人的股权退出买单，实质上起到与目标公司直接对赌相等同的法律效果，那么，目标公司为股东的股权回购或现金补偿义务向投资人提供担保是否有效，在解析担保效力时应当考量哪些因素。

一、保证合同效力的一般审查原则

保证担保是一种常见的增信措施，《民法典》（合同法编）有名合同新增了保证合同，保证合同从幕后走到台前，其效力除受《民法典》一百四十三条民事法律行为效力的一般规定外，公司保证人还应受《公司法》第十六条的特殊规制。在链条型的整体投资模式中目标公司为投资人的股权投资行为提供担保，必然产生双重法律关系，即目标公司不仅是保证合同的相对方，还基于投资人与股东的增资扩股（主合同）与投资人形成投资与被投资的关系，因此，应当从公司法和合同法的双重角度来解析目标公司为股东的增资扩股协议提供担保的效力。

二、《九民纪要》前法院对目标公司为股东担保的审理思路

《九民纪要》前，针对目标公司为股东提供担保，比较有典型意义的是久远案【（2017）最高法民再258号】和瀚霖案【（2016）最高法民再128号】，二案中，最高法均在一定程度上认可目标公司为股东提供保证担保行为本身的效力，从《公司法》第十六条公司决议角度审查担保是否有效而最终做出完全相反的判决结果，但这只是从合同法思维结合公司保证人的特殊规定出发，并未从公司法角度将股东与目标公司的投资关系纳入担保效力的审查范围，在当时投资人与目标公司对赌无效的司法审查标准下是否属于以合法形式掩盖非法目的，前述二案均未予评述，《九民纪要》终结了投资方与目标公司对赌长期以来的效力之争后，似乎对目标公司为股东提供认担保的效力审查已无必要，但法院仍会从股东与公司的投资关系审查目标公司保证责任的可履行性而确定是否支持诉请（本文仅做效力解析）。

在久远案【（2017）最高法民再258号】中，最高人民法院认为，本案的争议焦点是股权回购的履约担保责任，依据“久运公司并未向通联公司提供有关的股东会决议，亦未得到股东会追认，而通联公司未能尽到形式审查义务，久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签名、盖章行为，对通联公司不发生法律效力。“

在瀚霖案【（2016）最高法民再128号】中，最高人民法院认为，本案焦点为公司担保条款效力。“增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，…，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效“。

笔者认为：久远案中，最高人民法院拘泥于股东会决议的形式要求，仅以久运公司并未向通联公司提供有关的股东会决议为由而未考察股东是否明知或应当明知提供担保的事实而未反对，形式重于实质，如同瀚霖案中认定的“增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型整体投资模式”，《增资扩股协议》必须由多数股东参与形成股东会决议，协议条款是多数股东（甚至是全体股东）反复谈判而作出的商业安排，若目标公司以形式上无股东会决议为由不认可提供担保的效力显然不符合一般商业常理，当然也应当允许目标公司提出反证，证明是个别股东（或董、监、高）擅自为投资人提供担保的滥权行为。

三、《民法典》路径下无须公司决议而认定担保有效的特殊情形

与《民法典》同步实施的《担保制度司法解释》第八条规定了非公众公司三种无须机关决议的例外情况，包括金融机构开立保函或者担保公司提供担保；公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。和《九民纪要》第十九条相比，《担保制度司法解释》限缩了无须机关决议的例外情形，将商业互保和非全资股权投资的公司担保排除在外；对于审查义务相较于《九民纪要》第十八条也做了二点改变：一是将“形式审查”改为“合理审查”；二是在存在伪造、变造的情形下，将“明知”修改为“明知或者应知”，提高了相对人“善意”的标准。

《公司法》第十六条的内涵在于以无利害关系的多数股东意思作为授权的基础和来源，在隔离利害关系股东的同时体现公司意志的整体性， 而《担保制度司法解释》扩张了公司意志，将绝大多数有表决权（三分之二以上）股东的意志视为公司意志，突出了资本多数决原则，强调表决权的重要性。

若担保合同由单独或合计持有目标公司三分之二以上表决权的股东签字同意，即使没有公司决议，担保合同仍为有效。那么，“目标公司三分之二以上有表决权”是指《公司法》第十六第三款排除利害关系股东担保事项的表决，还是公司法上的一般表决权呢。笔者认为：应当采用体系解释的方法将该条款置于整部法律甚至整个法律体系之中进行解释，首先，《公司法》第四十二条规定：”股东会会议由股东按照出资比例行使表决权……“。表决权在公司法上具有特定含义，能否参与特定事项的表决与公司法上的表决权是不同的概念；其次，在有公司决议的情况下仅须无利害关系的股东过半数通过形成公司决议，若无公司决议时则需要三分之二以上无利害关系股东通过与《公司法》第十六条相悖，不符合公司法立法原旨。公司法规定三分之二以上有表决权股东可以修改公司章程，承认三分之二以上表决权的股东签字同意担保不会违背公司整体意志，符合有限责任公司的人合性，也有利于保护市场环境下善意相对人的合法权益。

四、《民法典》路径下目标公司为股东提供担保的审查要点

在判断目标公司为股东提供担保是否有效的场合，有决议审查决议，无决议审查事实，目标公司章程对担保事项的规定也应当成为审查的内容。一般而言，相对人为目标公司外部主体时，目标公司章程对担保事项的规定不影响相对人审查义务的内涵，除非目标公司能够证明相对人明知目标公司章程有明确规定。然而，作为对赌协议主体的投资方，在进行投资决策时，必然会对目标公司进行尽职调查和风险评估，章程亦为投资决策中的必备材料。因此，投资方应当知道目标公司章程是否存在对担保事项的规定，并应在审查中重点关注章程对股东表决权的限制。

在公司决议的形式上，提供担保时投资人可能还不是目标公司的股东，但签署保证合同的目的是投资人对目标公司的投资行为，因此，应当比照公司为股东提供担保（关联担保）的决议程序，由股东大会或股东会作出决议，而非一般担保的决议程序。

若目标公司章程特别约定为股东提供担保需要全体股东一致通过，该约定是否有效呢。一种观点认为：《公司法》第十六条第3款规定“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，并未规定章程另行约定的除外；公司是营利性的组织，在法律上是理性的商事主体，无论是在增资扩股中为股东提供担保，还是一般性担保，均是其自主的商业安排，而且持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东同意已经体现了资本多数决原则，若强求全体股东一致通过，容易使公司在激烈的市场环境丧失灵活性；另一种观点认为：公司法规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，若目标公司章程特别约定为股东提供担保需要全体股东一致通过，则应当遵守公司章程的约定，否则股东只能通过修改公司章程变更担保条款。

笔者认为：公司法是组织法和行为法的结合，公司为股东或第三方提供担保的规定，更多地体现行为法意思自治的特征，而章程是公司的“宪法”，股东应当遵守公司章程关于提供担保的规定，若章程规定与公司增资扩股相冲突，可以通过修改公司章程来实现，尊重章程的规定也倒逼股东在设立公司时重视章程的重要性，整体上完善公司内部治理结构，实现公司运营生态的良性循环。