汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2021年10月8日国家市场监督管理总局公布了对M团案的处罚决定，M团因滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，限定交易相对人只能与其进行交易，被责令停止违法行为、全额退还独家合作保证金12.89亿元、并处以2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款，计34.42亿元。

M团案是继食派士案、阿里案之后的又一起“二选一”案件。这一系列“二选一”案件均涉及外卖或电商平台要求入驻商家（平台内经营者）与其独家合作，而平台与入驻商家达成合作协议的方式是直接要求或通过各种间接方式促使入驻商家选择，要么与其合作、要么与其他平台合作，但不能同时进驻两家竞争平台，因此被称为“二选一”案件。

然而，是否所有的“二选一”行为均违法？哪些“二选一”行为具有法律上的可责性？而哪些“二选一”行为又可构成垄断行为？企业如何能够从这一系列“二选一”案件中准确寻找到合法与非法的界限？事实上，从M团案等系列“二选一”案件处罚决定书的分析论证思路可以看出，并非所有的“二选一”行为均为违法行为，而在具有可责性的“二选一”行为中，入驻商家并没有真正的选择权，而是非自愿或被迫与平台独家合作；更进一步而言，平台迫使入驻商家与其独家合作，尽管具有法律上的可责性，也不一定均可构成垄断行为，迫使入驻商家与平台独家合作的行为还需要能够破坏竞争、损害消费者福利，方可构成垄断行为。

一、从自由选择到被迫

如果入驻商家存在真正意义上的选择权，平台并不限制入驻商家的选择自由，即便平台存在“二选一”行为，该行为似乎并不具有法律上的可责性。例如在刚刚公布的M团案中，M团也就其“二选一”行为提出抗辩，认为入驻商家自由选择与其独家合作（根据处罚决定书披露，在调查过程中，当事人提出平台内经营者自愿与其独家合作）。然而，该抗辩理由并未被执法机关所采纳，原因是入驻商家事实上“并非自愿与平台独家合作”。

首先，M团案处罚决定书用大量篇幅论证了M团在在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位。无论是从平台服务收入情况来看，还是从平台餐饮外卖订单量来看，M团在中国境内主要网络餐饮外卖平台的份额均在70%左右。与此同时，M团具有较强的市场控制能力，不仅相对于入驻商家具有较强的定价能力，还可通过平台规则、算法设定以及人工干预，控制入驻商家在平台内可获得的搜索排名、展示位置、流量，对入驻商家的经营具有决定性影响。此外，M团具有较强的财力和先进技术条件，掌握着海量用户信息和数据。

另一方面，M团在网络餐饮外卖平台的消费者日均活跃用户数达2230万，且用户黏性较强，对平台内经营者（入驻商家）形成较强的跨边网络效应和锁定效应。由于M团餐饮外卖平台服务市场拥有较高的经营者和消费者认可度，众多入驻商家将M团平台作为开展餐饮外卖的主要网络销售渠道，放弃M团平台平台会较大程度影响其营收，而且入驻商家在M团餐饮外卖平台积累的数据难以迁移至其他平台。这些因素都导致入驻商家高度依赖M团平台。如果让入驻商家自由选择，入驻商家所面临的选择也不是选A或者选B的选择，而是“生存还是毁灭”的选择。

其次，如果M团不限制入驻商家自由选择，在其自身已具有市场支配地位的情况下，入驻商家为了“生存”真正自愿选择与其独家合作，在法律上也并不具有可责性。然而，处罚决定书披露，M团采取了多种手段促使入驻商户与其签订独家合作协议，例如对非独家合作经营者和独家合作经营者收取不同的佣金费率和保底佣金，为独家合作经营者额外提供新店流量加权、平台补贴、优先配送、扩大配送范围、降低起送价格等方面支持，对非独家合作竞争者拖延上线等，“迫使餐饮经营者签订独家合作协议”。此外，M团还通过内部考评机制等多种方式系统推进“二选一”行为的实施、并采用大数据监测以及各种惩罚性措施保障“二选一”要求实施，这些主动行为和保障措施，进一步限制了入驻商家选择的自由意志，迫使餐饮经营者不得不与其订立独家合作协议。

综上，在平台具有市场支配地位的情况下，如果采取各种措施迫使入驻商家不得不选择与平台独家合作，此种“二选一”行为方才具有法律上的可责性。

二、从法律可责到垄断

进一步而言，即便平台迫使入驻商家与平台独家合作在法律上具有可责性，但是该等在法律上具有可责性的行为与垄断违法行为仍然可能存在差异。该等法律上具有可责性的“二选一”行为能否构成垄断行为，还需要看该行为是否会破坏竞争、是否会损害消费者福利。

举例而言，许多法律上具有可责性的“二选一”行为并不会破坏竞争。例如并不具有支配地位的平台（例如与M团竞争的网络餐饮外卖平台）也可利用入驻商家在特定条件下的信息或地位不对称，迫使入驻商家签订独家合作协议。由于不具有支配地位，此类“二选一”行为并不会影响市场价格和竞争状况。对于此类“二选一”行为，入驻商家可尝试根据《民法典》第一百五十条论证平台的各种手段和措施是否构成胁迫、以及入驻商家是否真实违背自身意愿，进而论证该合作协议是否具有可撤销性，寻求对法律可责性的救济。

另一方面，即便是具有市场支配地位的平台，其所采取的限定交易行为、拒绝交易行为是否会真正影响市场竞争，也不可一概而论。换句话说，对此类行为不可简单定性分析，如何能够运用量化分析工具进行量化分析，更加能够准确分析该行为的竞争效果。正如Areeda & Hovenkamp 所述，在高度集中的市场中（M团案处罚决定书中也论证中国境内网络餐饮外卖平台服务市场是一个高度集中的市场），企业要维持或提高其自身份额，必然在某种程度上给竞争对手造成损害。而在具有跨边网络效应的平台经济中，平台为了与竞争对手相互竞争，或者为了维持其竞争地位，对入驻商户所提供的各种优惠条件，均可在效果上间接促使入驻商户在不同平台间进行“二选一”或多选一。也正因如此，《平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）原“二选一”条款中有“其他具有相同效果的行为”，在正式颁布的版本中予以删除。

M团案处罚决定书披露M团在案件调查中也曾提出其要“二选一”并不损害竞争，但该抗辩理由仍然未被执法机关认可。执法机关在处罚决定书中指出，M团的“二选一”行为排除、限制了网络餐饮外卖平台服务市场竞争：M团与餐饮经营者大规模签订独家合作协议，限制平台内经营者与其他竞争性平台合作，削弱了其他竞争性平台与M团进行公平竞争的能力，降低了相关市场竞争程度，提高了市场进入壁垒，破坏了公平、有序的市场竞争秩序。处罚决定书中还特别提到，网络餐饮外卖平台需要获得足够多的消费者和平台内经营者，达到临界规模，形成循环正向反馈，才能实现有效市场进入。提及临界规模，反映出执法机关选择了对M团“二选一”行为竞争效果进行量化分析的正确路径，然而处罚决定书对此没有进一步展开。

此外，处罚决定书还指出，M团的“二选一”行为还损害了平台内经营者（入驻商户）的正当利益，不合理限制其经营自由、损害平台内经营者的公平竞争环境、不当减损平台内经营者的正当利益。同时处罚决定书还指出M团的“二选一”行为损害了消费者利益，减少消费者的选择、使消费者无法获得更优质的价格和服务、降低消费者长期福利。比较有趣的是在美国所谓新布兰代斯学派的观点中，平台的限制竞争行为尽管在短期内会给消费者带来优惠价格，但会损害消费者的长期福利。正是基于此点，该学派主张美国现行反垄断执法过于注重限制竞争行为对短期价格的影响，而未重视消费者长期福利的影响。但M团案处罚决定书同时指出M平台的“二选一”行为既让消费者无法获得优惠价格，又损害消费者长期福利，但对此并未进一步解释。最后，处罚决定书还指出平台的“二选一”行为还阻碍了平台经济的创新发展。

综上，平台的“二选一”行为不仅需要具有法律上的可责性，还需要具有破坏竞争、损害消费者福利的效果，才可构成垄断违法行为。

三、M团二选一案给企业的合规启示

准确区分不同类型的“二选一”行为，寻找到合法与违法的界限，对于企业合规而言具有重要意义。通过对M团案等系列“二选一”案件处罚决定书的分析，我们可以得到如下合规启示：首先，并非所有的“二选一”行为均构成违法，也并非所有的独家合作协议均不可签订，签订独家合作协议需要结合企业的市场地位和市场竞争状况分析其所产生的竞争效果；其次，如果入驻商户对平台的选择实际上是迫于某种经济压力或非自愿的力量，此时所谓的“二选一”会演变为具有法律上可责性的“二选一”；最后，如果平台企业具有较高市场份额，且入驻商户对平台的用户数据、销售渠道具有较高的依赖性，此时应给予和保障入驻商户选择是否订立独家合作协议的自由，避免采取主动措施或手段迫使入驻商户与平台达成独家合作协议。