汇业评论

文 | 王梓 汇业律师事务所 律师

一、问题背景

2018年7月《国税地税征管体制改革方案》出台，省级和省级以下国税地税机构得到合并，同时社会保险费的征管职责亦划入税务机构。这一改革再次将企业过往欠缴社会保险费的追缴问题变为热点话题，在此话题之下最为受到关注的事件来自江苏省常州市新北区人民法院的一份行政裁定书（(2018)苏0411行审124号），其中查明常州市裕华玻璃有限公司（以下简称“裕华玻璃”）2007年12月至2017年11月期间欠缴基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费合计2011134.15元，根据《社会保险法》和《江苏省社会保险费征缴暂行条例》的规定，江苏省常州地方税务局第五税务分局作出社会保险费征收决定，对裕华玻璃征收社会保险费。在征收决定生效后，因裕华玻璃未全部履行缴纳义务，税务机关向法院申请强制执行。

长久以来，为了减少社会保险费用的支出，许多企业均以当地最低工资标准、社保缴纳基数的底线或以低于员工实际工资的数额作为基准为员工缴纳社会保险费用。常州的案例一出，让诸多企业惶惶不可终日，担心全国规模内的社会保险费用追缴即将展开，企业经营有累卵之危。

不过值得这些企业庆幸的是，直至今日，国家税务总局依然没有出台全国范围内的社会保险费用追缴政策。而且在2018年的国务院常务会议上为了避免企业就社会保险费用的追缴产生恐慌情绪，会议下达了“确保现有征收政策稳定，在社保征收机构改革到位前绝不允许擅自调整。对历史形成的社保费征缴参差不齐问题，严禁自行集中清缴”的指导意见。

2018年常州市百万元的社会保险费清缴案件似乎只是社会保险费用征收过程中发生的一个插曲，国务院亦下达了“严禁自行集中清缴”的指导意见，但企业并不能高枕无忧。指导意见存在两个解读维度：一是虽然严禁地方自行集中清缴过往欠缴的社会保险费，但未否定往后清缴或由国家统一进行清缴的可能性；二是其没有在禁止员工个人向社会保险费征收机构进行投诉情况下所可能发生的社会保险费追缴行为。

二、问题提出

根据第三方机构51社保发布的《中国企业社保白皮书2020》显示，中国社会保险费基数合规企业比例在2020 年仅为31%。合规比例相较2018年仅提高了4%，依然存在大量的企业未按照法律规定的基数未员工缴纳社会保险费。笔者近日即接到了涉及追缴过往社会保险费用的法律咨询。

因员工无法胜任工作，企业拟与该员工协商解除劳动合同。但该员工认为其自2002年与企业建立劳动关系后，企业从未按其实际工资为其缴纳社会保险费用，因此其要求企业在与其协商解除劳动合同时将该部分的社会保险费用一次性补偿给他，否则其将向社会保险费征收机构进行投诉，要求对企业补缴过往的所有社会保险费用。

这一案件并非企业直接面对行政机关，而是企业在与员工发生争议时，员工于谈判协商过程中引入了追缴社会保险费的这一“大杀器”。

那么现阶段，如果企业未按员工实际工资或长期以社会保险费缴费基数的下限为员工缴纳社会保险费用（统称不按规定为员工缴纳社会保险费用），企业面临的风险几何？员工向社会保险费征收机构进行投诉，社会保险费征收机构有权对企业欠缴的社会保险费用进行清缴吗？

三、实践分析

有相当之多的观点认为对企业社会保险费用的追缴应当适用《劳动保障监察条例》第二十条的规定。根据《劳动保障监察条例》第二十条，违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

基于上述条文，观点认为企业不按规定为员工缴纳社会保险费用的，如果在2年内未被劳动保障行政部门发现，则不应再被查处。即使被劳动保障行政部门发现，那么追缴的社会保险费用也应局限于查处之日前2年。从这个观点的角度出发，企业被追缴社会保险费的风险处于可控状态。

但上述观点并经不起实践的推敲，判例中一般从两个角度推翻了该观点的基础。

（一）社会保险费的追缴系为行政征收行为，并无时效的限制

首先，国家人力资源和社会保障部在《对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复》（人社建字[2017]105号）中明确答复虽然存在《劳动保障监察条例》第二十条的规定，“但《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》（劳动保障部令第16号）均未对清缴企业欠费问题设置追诉期。因此，地方劳动保障监察执法实践中，对企业未及时、足额为员工办理社会保险，缴纳社会保险费的违法行为，一般按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚，而地方经办机构追缴历史欠费并未限定追诉期”。国家人力资源和社会保障部并未在答复中明确社会保险费的追缴为行政征收行为，但明确了劳动保障行政部门对企业未及时、足额为员工办理社会保险，缴纳社会保险费的执法行为与地方经办机构追缴社会保险费历史欠费为两个性质不同的行为，前者有追诉期而后者没有。

国家人力资源和社会保障部从追缴与处罚系不同行政行为的角度否定了社会保险费的追诉期，而在法院的判例中，法院从社会保险费的行政征收性质及其与劳动保障行政部门对违法行为的查处存在本质不同的角度出发进一步明确社会保险费的欠费追缴并不受任何时效的限制。在判决中法院认为《劳动保障监察条例》第二十条规定的是劳动保障行政执法时效，而追缴社会保险费缴纳属于行政征收范畴，并不适用劳动保障行政执法时效的规定。当企业未及时、足额为员工办理社会保险，发生缴纳社会保险费的违法行为时，一方面行政机关可以按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行调查和处罚，另一方面有关部门仍然可以继续追缴社会保险费的历史欠费。同时法院引用《社会保险稽核办法》的规定认为社会保险稽核工作并不涉及行政处罚。因此，对于未依法足额缴纳社会保险费的企业，社会保险经办机构履行追缴行政职责，与劳动保障违法行为的查处属于两个不同的行政行为，并不统一适用《劳动保障监察条例》第二十条的规定。（北京市第二中级人民法院（2021）京02行终1103号、重庆市第一中级人民法院（2021）渝01行终52号）

法院的判决隐含了两方面的论断，一为社会保险经办机构对企业欠缴社会保险费的追缴与劳动保障行政部门对不按规定缴纳社会保险费的企业的处罚属于相互独立的两个行为；二为认定社会保险经办机构对企业欠缴社会保险费的追缴为行政征收。

针对法院的第一方面论断，笔者认为如此是对《劳动保障监察条例》第二十条中“劳动保障行政部门不再查处”中的“查处”做了限缩解释，即认为查处的内涵仅限于对不按规定缴纳社会保险费的违法行为进行处罚，不包括责令企业继续按规定缴纳社会保险费。《社会保险稽核办法》作为劳动和社会保障部(已撤销)制定的部门规章，其实际是通过部门规章的形式将追缴社会保险费的职责从劳动保障行政部门授权给社会保险经办机构。因此社会保险经办机构对违规缴纳社会保险费的企业下达的追缴社会保险费（该追缴行为应对应的是“责令改正”的行政行为）实际是《劳动保障监察条例》中劳动保障行政部门的权责之一，由这个角度出发，社会保险经办机构的追缴行为理应受其授权部门所依照的《劳动保障监察条例》的约束，而不能独立作为一个单独的行为。法院从为社会保险经办机构对企业欠缴社会保险费的追缴与劳动保障行政部门对不按规定缴纳社会保险费的企业的处罚属于相互独立的两个行为的角度出发认为社会保险费的追缴不适用《劳动保障监察条例》并没有理清社会保险费追缴这一行政行为的权力来源。

针对法院的第二方面论断，虽然学界对社会保险费的追缴（责令改正）行为属于“行政处罚”、“行政命令”亦或是案例中所述的“行政征收”的分类存在争议，但笔者认为社会保险费追缴问题很大程度上是政策问题，如果目前不顾学界对社会保险费追缴（责令改正）行政行为性质的争论，而直接将其定义为行政征收行为，如此则为后期的类案判决立下了一个难以撼动的法则，由此理论上来说自社会保险制度设立以后任何时间段下的欠缴的社会保险费的追缴都将不可避免。如日后政策、法律法规变更，则目前将追缴行为定义为行政征收行为会为日后的同案不同判埋下祸根。

（二）不按规定为员工缴纳社会保险费用被视为连续或者继续状态的违法行为导致事实上不受时效的保护

实践中亦有相当数量的判例并没有以追缴社会保险费为行政征收不适用《劳动保障监察条例》中的时效为理由来论述追缴欠缴两年以上的社会保险费的合理性。在该类判例中，法院往往认为少缴与不缴社会保险费的行为处于连续或者继续状态的，因此其监察时效应自行为终了之日起计算。

法院认为社会保险费的缴纳存在特殊性，其于《劳动保障监察条例》条例中的时效应做严格限制，除“权利人知道或应当知道其权利受到侵害”情形外，还应包括以下两种情况。一种为企业不缴或少缴社会保险费的连续违法行为，要从违法行为结束时起算。当其开始缴纳社会保险费用后，其连续状态的违法行为才结束，此时时效开始起算。另一种为企业的不作为违法行为一直持续到员工与其解除劳动关系时，可考虑时效从劳动关系终止之时开始起算。员工与企业解除或终止劳动关系，企业为员工缴纳社会保险费的义务也就终止了，其连续的违法行为也相应的终止，这时开始起算时效是恰当的。

上述的法院观点较为折中，在员工未变更企业的情况下，其认为企业不按规定缴纳社会保险费行为的监察时效应自其正常缴纳社会保险费之日起算，否则应视为违法行为处于持续状态。如上海第一中级人民法院(2017)沪01行终617号行政判决书所认定，该案中法院认为企业自2007年以来的未按规定缴纳社会保险费的行为一直处于持续状态，自2016年为员工开始正常缴费时才终止，因此劳动保障行政部分在2016年收到投诉后开始查处并不受追溯期限的影响。

此外，部分法院认为在企业与员工终止劳动关系的情形下，企业不按规定缴纳社会保险费的行为应当视为终止，并开始起算监察时效，而非将该行为一直视为处于连续或者计算状态。但亦有法院在此问题上回避监察时效的起算的问题，而直接认为社会保险费的缴纳无期限限制，其虽未明说，但其实更趋近于将追缴视为行政征收的观点，如在广州铁路运输中级法院(2017)粤71行终193号行政判决书中，广州铁路运输中级法院认为“对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，社会保险经办机构责令其限期缴纳或者补足并无期限限制”。此外北京市第二中级人民法院在（2016）京02行终1664号行政判决书中更为创造性的提出《劳动保障监察条例》第二十条第二款的连续状态的新解，即使违法行为发生中断，但间隔不超过两年的，依然可以视为连续状态。基于该观点北京市第二中级人民法院在案件中认定虽然企业在2006年3月开始正常为员工缴纳社会保险费，但其后于2006年7月开始再次未按月足额缴纳社会保险费，因此该企业在2006年3月前不按规定缴纳社会保险费行为的监察时效并不能视为中断，并进而认定劳动行政保障部门应当追究企业2002 年至 2014年4月期间未足额缴纳社会保险违法行为的法律责任。

总体而言，目前司法实践中较多的以企业未缴纳社会保险的最后一个时间点为劳动行政保障部门监察时效的起算点，即以企业开始按规定支付社会保险费之日或劳动关系解除/终止之日为起点计算企业违法行为的两年监察时效。该种观点对于人员流动性较大的企业是一个利好，但人员流动性较小的企业可能会因此面临更大的追缴风险。当然亦有法院认为劳动关系是否终止并不影响对社会保险费的追缴。如此情况下，则对所有企业均一视同仁。

四、现状及质疑

从上述的案例及解析可以看出司法实践中对社会保险费的追缴的时效持有较为严格态度，总体上是对历史上任何时期不按规定缴纳社会保险费的行为均持否定态度，并认为其不适用追诉时效或基于其行为具有连续或者继续的状态，而确认其追诉时效尚未起算。但从法院的案例又可以看出劳动保障行政部门（人力资源与社会保障部门）往往会援引《劳动保障监察条例》第二十条的规定，以超过两年监察时效为由对员工举报的企业不按规定缴纳社会保险费的行为不予处理。另外根据第三方机构51社保发布的《中国企业社保白皮书2020》显示，中国社会保险费基数合规企业比例在2020 年仅为31%。由此可以推断现实中可能还存在大量被劳动保障行政部门以超过两年监察时效为由而不予处理的社会保险费追缴的案件。

目前在上海地区，笔者了解到上海的劳动监察部门将社会保险少缴补缴的职责全部移交给了社会保险事业管理中心，因此在员工针对企业不按规定缴费社保保险费的举报机构变为了社会保险事业管理中心。而社会保险事业管理中心在处理举报时，往往不依照《劳动保障监察条例》第二十条的两年监察时效规定（笔者认为可能与办事人员未从事过劳动监察工作有关），而直接认为所有欠缴的社会保险费都应当补缴，但因为各种企业和员工的情况比较复杂，且社会保险费缴纳系统针对补缴超过6个月的社会保险费操作上存在难度与问题，因此导致最终补缴的情况五花八门，并没有统一的执行口径。

笔者认为目前的社会保险费追缴的时效问题存在如下问题，导致了其一直如同悬在企业头上的达摩克里斯之剑，使人胆战心惊，但却不知如何处理。

（一）立法层面

学者认为《社会保险法》生效后社会保险行政部门（即原劳动保障行政部门）不再享有责令相关企业限期缴纳和补足社保费的权力。根据《社会保险法》第六十一条、第六十三条及第八十六规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费。企业未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

《社会保险法》的规定使得社会保险经办机构及社会保险费征收机构行使社会保险登记、征收、核查的权力由通过《社会保险稽核办法》的规章授权，变为了全国人民代表大会常务委员会通过法律的直接授权。因此从立法的角度而言，社会保险费经办机构及社会保险费征收机构行使《社会保险法》所赋予权力时，其不应适用约束社会保险行政部门的《劳动保障监察条例》。

笔者十分认同上述从立法授权角度出发的观点，但该等观点并未在判决中得以体现。上述观点的提出一定程度上反映了社会保险立法的混乱，而立法的混乱导致了执行上不同部门的权责对应法规不明晰，最终也使得行政执行与司法裁判观点上的相异。

（二）执行层面

目前在国家人力资源和社会保障部《对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复》（人社建字[2017]105号）和司法实践中普遍认为社会保险费的追缴不存在时效的限制，但在现实层面执行存在诸多问题。

1. 工资的确定

根据《社会保险法》的规定，企业应当按照员工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。那在追缴社会保险费的案例中，即需要确认员工的历年历月的工资。

根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，企业必须书面记录支付员工工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。虽然目前因为技术的进步，企业保存的员工工资档案可能超过两年，但如果追缴的社会保险费需要核查数十年前的工资数额，大部分企业可能都难以做到，这是追缴社会保险费所会遇到的第一个问题。

2. 企业补缴社会保险费后可否向员工追偿

社会保险费的缴纳义务人为企业与员工双方，员工应当缴纳的社会保险费由企业代扣代缴。那么在社会保险征收机构对企业过往欠缴的社会保险费进行追缴后，实际上企业同时承担了员工所应个人承担部分的社会保险费，那么企业可否就这一部分代缴的社会保险费向员工进行追偿？

笔者认为答案是肯定的，但实践起来是困难重重。如补缴社会保险费所针对的员工尚未与企业解除劳动关系，那么相对而言企业还能有渠道与员工沟通追偿的事宜，或者以尚未支付给员工的工资作为抵偿。但如果员工此时已与企业解除劳动关系（大部分情况下均是这样的情况），那么企业几无可能向员工追回代缴的社会保险费，最终企业实际承担了员工应付的义务。

3. 补缴社会保险会引发的员工个税问题

追缴社会保险费后实际还会带来一个次生问题，即员工的个税缴纳问题。一般而言不按规定缴纳社会保险费的企业，其所申报的员工工资会同时用于核定员工的社会保险缴费基数以及员工的个人所得税。这也导致了员工未被纳入社会保险缴纳基数的工资部分，同样未被纳入个人所得税的计算范畴。

如此情况下，如果需要追缴社会保险费，则必然需要核定员工的实际工资。而核定员工的实际工资后，税务部门是否会/应当重新计算员工的个人所得税并进行追缴？如果员工此时尚未与企业解除劳动关系，那么企业是否应当一次性将该部分个人所得税为员工代缴并从员工工资中扣除？笔者认为答案是肯定的，但可以预见的是如发生这样的情况，企业与员工会产生更大的纠纷。

以上均是笔者亲身所遇到的追缴社会保险费在行政操作层面遇到的问题，这些问题往往最终导致行政部门无法仅凭规定做出行为，亦导致企业与员工双方均无法预知举报追缴社会保险费所导致后果。

（三）司法层面

如前文所述，笔者认为法院在司法层面如将社会保险费的追缴视为行政征收行为，则那么理论上来说自社会保险制度设立以后任何时间段下的欠缴的社会保险费的追缴都将不可避免。

目前，我国还未正式出台《行政征收法》，如目前将社会保险费追缴行为定义为行政征收，不仅学理上存在争议，其也阻绝了通过制定新的法律、法规或出台法律解释以使得社会保险费的追缴更能符合劳动法的衡平目的及国家政策的需要。

五、建议与愿景

好的营商环境不仅需要各种产业政策的扶持，更需要的是环境本身的稳定。而环境本身的稳定在很大程度上依赖于法律法规及各项政策本身的明确及执行上的一贯性。更简单的说，企业希望在一个法律/政策风险可预期的环境中经营。社会保险费的追缴问题一直未曾得到解决，其在近些年再次成为热点话题系因2018年《国税地税征管体制改革方案》的出台，企业从朴素的观念出发，认为逃避税务部门对社会保险费的追缴难度远远高于逃避社会保险征收机构的追缴。而近些日子再次传出追缴社会保险费的风向则是因为甚嚣尘上的社会保险基金出现缺口的话题。

从本文出发，在立法、行政执行、司法实践等角度思考，企业被追缴过往欠缴社会保险费的可能性都很大。但笔者认为从营商环境稳定的角度出发，现阶段下追缴社会保险费所存在的不确定性会给企业带来不安全感，企业也会因无法预见的沉没成本而影响决策。不稳定的经营预期最终伤害的是企业的生产经营，而企业也会不可抑制的将损失转嫁给员工，反而造成即使最后追缴了社会保险费，却使员工陷入了比追缴前更为糟糕的境地。

2018年的国务院工作会议对地方性的社会保险费的追缴进行纠偏，禁止地方自行清缴的行为实际上显示国家已关注到追缴问题，但国家的策略是用政策“缓”而不是用法律“解”。政策并不能代替法律，目前社会保险费追缴存在的高标准立法、普遍性违法、选择性执法问题并没有得到本质上的解决。无论国务院出台了怎样的会议精神，从法律的角度而言，企业依然是面临着追缴的风险。

笔者并不认可企业不按规定缴纳社会保险费的行为，但该问题实际已从一个单纯的法律问题成为了社会问题。如果政府严格执法，对欠缴的社会保险费全面无限期追诉，其对经济的影响不容乐观。而在目前对企业减税降费的大背景下，笔者认为加速立法的出台，为社会保险费的追缴建立一套合适的时效制度是现阶段更为合适也更为紧迫的问题。希望以此能促进中国社会保险制度的良性运行。