文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
2021年9月27日国家市场监督总局官网公布了G牛集团股份有限公司达成并实施垄断协议案处罚决定书，G牛集团因转售价格维持行为（retail price maintenance/RPM）被处上一年度销售额3%的罚款共计2.9481亿元。
G牛案是继2019年C安福特案之后国家市场监督总局公布查处的又一起RPM案件。对比此前的M敦力案、S汽通用案等系列RPM案件，G牛案处罚决定书所反映的一些与案件调查和处罚考量相关的细节值得特别关注，可以给企业反垄断合规实务操作带来重要启示：
细节一：举报及前期调查——企业应重视的执法信号
G牛案处罚决定书在案件来源及调查经过中介绍：“根据群众举报和市场监管总局交办，2021年4月30日本机关对当事人涉嫌与交易相对人达成并实施垄断协议行为进行立案调查。”另一方面，处罚决定书对案件证据的说明中，特别提到了“2020年6月18日浙江省市场监管局对当事人的现场检查笔录，2020年11月26日浙江省市场监管局对当事人的现场检查笔录，2020年11月26日浙江省市场监管局对宁波公牛电工销售有限公司的现场检查笔录，2020年11月26日上海市市场监管局对上海公牛电器有限公司的现场检查笔录，证明反垄断执法机构对当事人开展了反垄断调查。”
由此可见，在G牛案正式立案之前已有群众就其涉嫌垄断行为进行举报，并且已有相关执法机关以及对G牛集团及其部分全资子公司开展调查。对企业反垄断合规实务操作而言，消费者、经销商或上下游厂商的有关产品价格、强制性交易条件的投诉、举报或者提起垄断诉讼，以及各地市场监督执法机关的检查、调查，包括对经销商、上下游厂商的外围调查，都是企业需要特别重视的存在被执法可能性的信号。
举例而言，在为不同类型企业建立反垄断合规制度时，首先需要对企业所存在的反垄断合规风险进行识别和评估，包括评估企业所存在的一些不合规行为被执法的可能性。而在做前期尽调和评估时，不仅需要全面企业自身所特有的业务模式、交易场景、行业竞争状况，还需要特别重视是否已经发生过消费者（客户）、经销商、上下游厂商的投诉、举报、诉讼，是否已有执法机关对经销商、上下游厂商开展过调查。如果发现有相关投诉、举报、诉讼或者被调查的记录，则应及时予以整改，并提前做好被正式立案调查的应对预案。
细节二：市占率及市场优势地位——进一步增加RPM被执法风险
在我国，RPM行为可构成违反《反垄断法》第十四条的纵向价格垄断协议行为。而针对纵向价格垄断协议行为，执法机关并不会特别关注当事方的商品或服务在相关市场的市场占有率、也不会关注当事方是否具有市场支配地位或者市场优势地位，例如在此前的M敦力案、S汽通用案等系列RPM执法案件中执法机关在处罚决定书中均未提及前述事项。在执法实践中，执法机关往往仅关注当事方是否存在《反垄断法》第十四条所禁止的行为，存在相应行为自动被视为具有排除限制竞争效果。与此同时，执法机关在部分案件中还会关注当事方是否依据《反垄断法》第十五条提出豁免，例如M敦力案。所谓“原则禁止+例外豁免”也是《关于汽车业的反垄断指南》对纵向价格垄断协议的执法思路。
然而，G牛案处罚决定书在对RPM行为排除限制竞争的说明中，特别提及“2018年11月，当事人的转换器产品（移动插座）被工信部和中国工业经济联合会确定为制造业单项冠军产品。2019年、2020年，当事人的转换器、墙壁开关插座产品在天猫市场线上销售排名均为第一，转换器产品天猫市场占有率分别为65.27%和62.4%，墙壁开关插座产品天猫市场占有率分别为28.06%和30.7%。”与此同时，G牛案处罚决定书进一步指出：“鉴于当事人产品的市场优势地位，经销商对其重点产品具有一定依赖性。当事人固定和限定价格的行为，排除、限制了相关产品在经销商之间的竞争和在零售终端的竞争，损害了消费者合法权益和社会公共利益。”
毫无疑问，不同行业的不同产品所面对的市场集中度、竞争状况千差万别，相同的RPM行为由不同行业的不同企业作出，自然也会产生不同的竞争效果。如果针对不同行业市场集中度、面临不同竞争状况、具有不同竞争效果的RPM行为均适用相同的结论，必然会产生脱离市场实际的执法。相反，若结合市占率和当事方的市场地位进行竞争效果分析，显然会更加贴近市场实际。G牛案在针对RPM的竞争效果分析思路，是否意味着我国执法机关针对RPM的执法具有了新的动向？此前的“原则禁止+例外豁免”执法思路是否发生了松动？
无论执法机关的执法思路是否改变，企业从G牛案处罚决定书中可以获得的启示是，如果当事方的产品市占率较高、具有市场优势地位，其RPM行为被执法的可能性将进一步增加。为此，在企业建立反垄断合规制度的前期尽调和评估中，还需要特别重视企业自身产品的市场占有率以及市场优势地位的尽调，包括经销商、上下游厂商对产品的依赖性，这些信息可以帮助企业进一步预判RPM行为被查处的可能性。
细节三：多层级高管及员工被调查询问——全员合规培训的重要性
G牛案处罚决定书反映出执法机关对本案事实调查过程中，对G牛集团多层级的高管及员工进行了调查询问。处罚决定书的证据部分中，分别记载了对当事人法定代表人、法务部法务专员、电商营销总监、海外法律事务专员、财务部负责人等不同层级高管、员工的询问笔录，以证明存在达成、实施纵向价格垄断协议的事实。
由此联想到，以往在企业反垄断合规制度建设中常常存在一些误区，认为反垄断合规仅是企业法务部门或合规部门需要了解和负责的事情，合规意识增强、合规文化培育也仅需要特定岗位、特定部门的员工增强意识和参加培训。在实践中，企业的法务部门、合规部门与企业的业务部门在反垄断合规意识方面普遍存在不同程度的差异。而业务部门人员的合规意识的淡薄会给企业在未来发生反垄断合规风险增加隐患。
与此同时，反垄断合规意识和文化还包括在反垄断执法案件中对执法机关调查和配合的必要知识。由于缺乏必要的培训，可能会导致业务部门或其他部门员工、甚至是高级管理人员出现拒绝配合调查的情形，不仅给员工自身带来被处罚的后果（例如在山东潍坊普云惠等比较极端的案例中，企业法定代表人拒绝配合调查、当场撕毁证据，被罚款100万元），也会导致企业丧失从轻、减轻处罚的机会。
G牛案处罚决定书所反映的案件调查经过再次提醒我们企业全员参加反垄断合规培训的重要性。反垄断合规意识增强、合规文化培育应企业全员参与，而上市公司的“董、高、经、监”等高级管理人员，也需要增强反垄断合规意识、熟悉反垄断执法调查程序和配合应对要求。
细节四：配合调查及深刻认识危害——如何争取降低罚款
G牛集团因达成和实施垄断协议，最终被处以其在2020年度中国境内销售额98.27亿元3%的罚款计2.9481亿元。如果对比此前的多起RPM案件，可以发现此前的M敦力案、S汽通用案等案件当事方被处以调查上一年度销售额4%的罚款，而G牛集团仅被处以3%的罚款。尤其是考虑到，根据G牛案处罚决定书所反映，当事方开展RPM行为的时间跨度较长，从2014年至2020年。如果结合违法行为的持续时间，更加可以说明该处罚结果相对较轻。
根据《反垄断法》第四十七条，对于企业达成并实施纵向价格垄断协议的行为，执法机关可以处以上一年度销售额1%-10%的罚款。而在G牛案中，执法机关如果在1%-10%这一裁量范围内具体确定处罚数额？G牛案处罚决定书并无披露更多的计算方式，但是提及“鉴于当事人在接受调查时能积极配合，深刻认识垄断行为的危害”，并提及根据《反垄断法》第四十九条，执法机关最终作出了责令当事人停止违法行为、处以调查上一年度销售额3%的罚款的处罚决定。据此可以看出，G牛集团积极配合调查、深刻认识危害是最终处罚结果较轻的一个重要考虑因素。
《反垄断法》第四十九条规定：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”在执法实践中，当事方的违法行为性质、类型、违反行为持续时间等因素，均会不同程度地影响最终处罚数额。除此之外，执法机关在执法实践中也会根据《行政处罚法》第二十七条，考虑当事方是否积极配合执法机关调查、是否在认识到违法危害后果后积极主动采取措施消除影响。
企业具体需要如何配合执法机关执法，才能构成可以降低罚款的配合？《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；......（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。”在我国反垄断执法实践中，执法机关已公开的处罚决定书中还没有“具有立功表现”的案例，但获得从轻或减轻处罚的案例一般都会有“当事人能及时认识到违法行为及危害，主动承认与其他当事人达成并实施垄断协议的违法事实，及时提供了大量执法机构尚未掌握的事实和证据，积极配合执法机构查清了案件事实；并主动采取措施，及时进行自查整改减轻违法行为危害后果”等表现，例如国家市场监督总局近期公布的江苏嘉福制药垄断协议案，其因积极配合调查被处以上一年度销售额1%的罚款。而在江苏嘉福制药所参与的垄断协议案中，另一参与企业梧州黄埔化工也主张其积极配合调查，但并未被执法机关认可，最终被处以上一年度销售额5%的罚款。当然，如果拒绝配合，甚至阻挠调查，更是无法争取到从轻或减轻的处罚结果，同时会导致阻挠调查的人员直接被处罚，例如前述山东潍坊普云惠案。
