汇业评论

文 | 胡星 汇业律师事务所 合伙人

Amazon在2017年胜诉美国国税局(IRS)转让定价一案涉诉无形资产估值争议达三十多亿美元，是当年成本分摊领域典型税务案例。2021年5月12日，Amazon拿到胜诉欧盟委员会(European Commission, “EC”)欧盟普通法院（“法院”）裁决书[1]。此案中EC认为Amazon通过关联交易方特许权使用费支付安排，欧洲运营利润少缴应缴税额2.5亿欧元，Amazon坚持其无形资产授权安排符合独立交易原则(Arm’s Length Principle)。本文将依据法院裁决书分析此案并结合OECD成本分摊规定，探讨关联方跨境IP协议安排为降低转让定价风险可进行的优化。 

一、Amazon and Luxembourg v EC 转让定价案背景

Amazon在欧洲转让定价安排(2006-2014)

(蓝底四个实体注册在卢森堡)

（一）转让定价安排所涉主要实体

LuxSCS – 注册在卢森堡有限合伙，在卢森堡没有实体存在、没有员工。

LuxOpCo – LuxSCS全资子公司，注册在卢森堡，Amazon欧洲业务运营主要实体。

（二）转让定价安排主要相关交易

交易一 成本分摊

LuxSCS 与Amazon US – 加入支付协议和成本分摊协议（IRS转让定价案争议交易）

LuxSCS与两家Amazon US公司签订加入支付协议(Buy-In Agreement)和成本分摊协议，依此LuxSCS有权充分利用网站技术、欧洲客户信息资源和商标三项特定IP无形资产（“IP无形资产”）并有非排他性再授权之权利。

交易二 IP无形资产排他性授权

LuxSCS与LuxOpCo - IP授权协议（本案争议交易）

LuxSCS排他性再授权LuxOpCo使用IP无形资产，LuxOpCo为此向LuxSCS支付特许权使用费。特许权使用费的定价模型非常复杂，其是否系符合独立交易原则的合理安排（独立交易原则是OECD指南下转让定价基本原则，指关联方交易应参照可比非关联方交易，按平等原则以市场公允价来确定交易价格），是本案庭审双方争辩焦点，下文将详述。

交易三 关联方服务提供

LuxOpCo与Amazon UK/Germany/France - 服务协议

Amazon UK/Germany/France向LuxOpCo提供欧洲网站运营相关服务，LuxOpCo为此向其支付服务费。服务协议安排佐证LuxOpCo是Amazon欧洲业务运营主要实体。

交易四 IP无形资产非排他性再授权

LuxOpCo与 ASE/AMEU - IP再授权协议

ASE/AMEU是卢森堡税务居民，从事欧洲网站运营相关业务，从LuxOpCo获得非排他性授权使用IP无形资产，并为此向其支付特许权使用费。此协议安排也佐证LuxOpCo是Amazon欧洲业务运营主要实体。

（三）Amazon不予缴纳2.5亿欧元税款原因

Amazon在欧洲大部分运营利润通过IP授权协议下特许权使用费的支付从LuxOpCo转移到LuxSCS, 后者作为有限合伙，在卢森堡税法下视为外国实体，豁免纳税义务。同时，依照当时美国税法，LuxSCS是外国实体，利润汇回美国前可无限期递延交税。这样，利用混合错配安排(hybrid mismatch) ，LuxSCS利润得以在两国都不用交税。

（四）本案双方立场

从上述（三）可猜到双方立场，EC认为，在IP授权协议下LuxOpCo支付给LuxSCS的特许权使用费太多了！若是非关联交易情形，LuxOpCo根本不会支付那么高额的特许权使用费，LuxOpCo大部分运营利润也就无法转移到LuxSCS，从而利用后者有限合伙身份豁免纳税。而Amazon认为，LuxSCS收取高额特许权使用费符合独立交易原则，是合理对价支付。EC立场未获法院支持。

二、OECD 成本分摊安排专章要点

本案争议围绕交易二LuxSCS与LuxOpCo 签订的IP授权协议。IRS转让定价案围绕交易一LuxSCS 与Amazon US 成本分摊。先介绍OECD转让定价指南成本分摊安排(Cost Contribution Arrangements, “CCA”)[2]相关概念。

CCA指集团内部两个或多个关联公司之间就预期会产生“收益”的无形资产、有形资产或服务的联合开发、产生或获取相关“贡献”和“风险”分配所达成的合同安排。为符合独立交易原则，关联方贡献和风险分配应与可比情形下非关联方贡献和风险分配保持一致，而后者分配常基于合理预期收益。展开来讲：

关键词：合理预期收益、贡献、价值、成本

（一）参与分配方

参与分配方应不仅参与无形资产、有形资产或服务的开发等活动，还应将受益于该等活动。比如IT外包服务供应商虽然参与IT开发活动，但仅收取IT服务费，不享有开发成果所带来收益，因此不是适格参与分配方。参与分配方还应实际承担活动风险，并具备承受风险的财务能力。

跨境关联方IP成本分摊协议优化建议

主体适格是成本分摊协议安排第一步，若主体不适格，整个成本分摊协议安排将出现结构性错误。建议在协议文首“Whereas”段落描述各协议主体对IP活动的参与、受益和风险承担，并在合同正文相应条款作详细描述。

（二） 预期收益分配

预期收益通常基于销售额或利润等要素进行分配，例如本案LuxSCS与Amazon US成本分摊协议下预期收益按利润进行分配，预期收益应具有合理性。

跨境关联方IP成本分摊协议优化建议

CCA签订时对收益的预期可能与实际收益有很大差异，尤其当在实际收益产生前很多年签署CCA，税局很可能质疑CCA条款中收益预期各种假设的合理性，此点类似并购交易中对收购标的以未来现金流量折现估值，各种估值假设的合理性常常是交易双方谈判中据理力争点。因此，CCA中应设计预期收益分配调整机制，约定未来实际收益与预期收益差异较大时，各方利益分配该如何调整，以确保其合理性。

（三）各参与分配方的贡献

各参与分配方价值贡献份额比例应与其分配的预期收益份额比例保持一致，以符合独立交易原则。分配方贡献包括既存价值贡献(contributions of pre-existing value)和当前贡献(current contributions)，两者区别类似background/foreground IP，例如关于IP开发的CCA，某参与分配方在合同签订时贡献其既有专利技术，此为既存价值贡献；而参与分配方基于CCA开展的研发活动，则为当前贡献。OECD认为既存价值贡献和当前贡献在一般情况下均应以“价值”而不是“成本”计量（LuxSCS与Amazon US成本分摊协议依当时美国税法以成本计量）。但OECD同时承认，在实务中有时以成本计量更具有可操作性或价值与成本的差异并不明显，此时可按成本计量。当计量价值时，应在OECD指南五种转让定价方式中选取最适当方式进行可比性分析后计量。

跨境关联方IP成本分摊协议优化建议

企业应首先考虑相关国对贡献计量要求是按价值或成本计量。若是成本，要合理选择运营成本或全部成本（本案双方争辩点之一）；若是价值，选择最适合转让定价方法计量。就合同方价值贡献比例与合理预期收益应一致的要求，可在合同条款中从合理预期收益的重要价值贡献因素和合同方主要价值贡献分析（功能、资产和风险）等方面作描述，并考虑中国市场成本节约和市场溢价地域特殊因素对价值贡献计量和归属的影响。

（四）平衡支付

当各参与分配方价值贡献份额比例与其分配的预期收益份额比例不一致时，应通过平衡支付进行调整。

跨境关联方IP成本分摊协议优化建议

平衡支付条款应写入成本分摊协议。

三、本案主要争辩点

本案核心争辩点是LuxSCS从LuxOpCo收取高利润水平特许权使用费是否符合独立交易原则。下面就对跨境关联方IP授权协议下特许权使用费支付安排有借鉴意义的争辩点进行分析。

争辩点一 对LuxSCS充分利用IP无形资产的“功能”分析

EC认为LuxSCS仅履行“常规”功能，不应享有高利润水平，因此LuxOpCo大部分利润不应转移给LuxSCS，而应自留交税; 而Amazon认为LuxSCS履行了“独特且有价值”功能，应享有高利润水平。裁决书第162-242段落大篇幅讲双方对此的争论，但争论焦点归纳下来只有几个：

EC观点

EC认为，Amazon高估了LuxSCS履行的功能，EC从功能、资产、风险三方面列举理由：

1. LuxSCS未“积极”履行与IP无形资产相关DEMPE“功能”（无形资产开发、价值提升、维护、保护、应用功能），原因在于LuxSCS既无权利履行（IP已排他性授权给LuxOpCo），也无相应能力履行（LuxSCS没有经营场所和员工）；

2. LuxSCS未使用与IP无形资产有关资产，其仅仅是“被动”作为法律上所有权人持有无形资产并依据与Amazon US成本分摊协议进行授权；

3. LuxSCS未承担、控制与IP无形资产授权活动相关“风险”，其股东会决议和总经理决议未作过任何风险管理相关决议。LuxSCS从LuxOpCo收到特许权使用费后才向Amazon US支付分摊成本，实际已将财务风险转移给LuxOpCo。

法院支持的Amazon抗辩理由

Amazon抗辩，EC低估了LuxSCS履行的功能，从功能、资产、风险三方面来讲：

1. LuxSCS授权的IP无形资产在市场上没有任何竞争对手拥有可媲美产品，这说明其是“独特且有价值”资产，把这样的无形资产授权出去这一行为本身就是履行“独特且有价值”功能；

EC忽略了LuxSCS还履行了其他一系列功能，LuxSCS虽没有员工，但仍对IP无形资产的持续开发作出贡献，比如LuxSCS依照与Amazon US成本分摊协议财务支持Amazon US开发技术，提供财务支持这一行为本身也可视为LuxSCS参与了技术开发，并不是拥有员工才能为技术开发作出持续贡献；

2. EC所谓“被动”或“主动”持有IP无形资产、“被动”或“主动”履行功能，在OECD指南下根本无此区分方法；

3. IP无形资产及其开发的一切“风险”承担者都是LuxSCS。虽然IP授权协议约定LuxOpCo有义务保护IP免受侵权，但LuxSCS在与Amazon US成本分摊协议中承担的IP相关风险并未转嫁给LuxOpCo；

就财务风险而言，依照LuxSCS与Amazon US成本分摊协议约定，LuxSCS按Amazon业务欧洲利润在全球利润占有比例相应分摊成本（公式：全部开发成本*(欧洲利润/全球利润*100%)），与欧洲利润份额相对值有关，与利润绝对值无关，因此LuxOpCo并没有背对背承担LuxSCS全部应付成本，比如2006年LuxSCS从LuxOpCo收到的特许权使用费远低于LuxSCS应付给Amazon US分摊成本，所以财务风险实际是LuxSCS来承担的。

跨境关联方IP授权协议优化建议

笔者认为，Amazon在LuxSCS既没有实体存在也没有员工的情形下，其主张LuxSCS履行“独特且有价值”功能仍获法院支持，在于两点：

第一，与Amazon本身跨境电商平台商业模式有很大关系。在跨境电商业务中，算法、专利、软件等前沿技术是真正核心主角，与制造业需要实体存在和人员赢得市场竞争优势存在很大区别。因此，对于重技术研发企业，在起草协议条款时应舍得着墨描述合同标的无形资产“独特性”和“价值性”。何为独特性和价值性，法律上通常没有强制规定，即使当地国法律有规定，也很难客观量化，因此从商务角度讲企业自己认为标的无形资产有独特性和价值性的地方，都可描述于合同中，为将来反驳对方所称授权方收取不合理高额特许权使用费提供证据支持。

第二，Amazon在LuxSCS承担风险方面提供了有力证明。在实务中，授权方手持IP所有权或转授权，在合同起草时处于强势地位，有时合同安排过于保护自己，所有风险一股脑往对方身上推，此时授权方需注意由此产生的转让定价风险，尤其当某些风险由被授权方来承担是明显不合理的。

争辩点二 特许权使用费的定价

EC观点

EC认为，LuxSCS向LuxOpCo收取的特许权使用费对价过高，合理对价应包含两部分：

1. 为获得IP无形资产授权 - 不含成本加成(no mark-up) 的LuxSCS在与Amazon US

(A) 加入支付协议下承担的加入支付成本(Buy-In costs)，和(B) 成本分摊协议下承担的分摊成本(CSA costs)

关于成本不加成的理由，EC认为LuxSCS根本就是为税务目的设立的实体，对IP无形资产开发毫无贡献，LuxSCS只是转手支付原本就该LuxOpCo直接支付给Amazon US的Buy-In costs和CSA costs.

2. 为维护IP无形资产 - 加成5%的LuxSCS维护IP无形资产运营成本(operating costs)。5%加成率来自JTPF（欧盟转让定价联合论坛）报告。

法院支持的Amazon抗辩理由

1. Amazon抗辩，若LuxSCS向LuxOpCo收取的特许权使用费仅反映IP无形资产开发“成本”，不符合商业市场规则，特许权使用费还应反映IP无形资产的“价值”。

(A) Buy-In costs仅是IP无形资产在LuxSCS与Amazon US协议签订时的价值，之后由于Amazon US研发团队持续创新，Amazon品牌形象不断提升，大大促进欧洲和全球销售，IP无形资产价值这些年有大幅增长，但这个重要因素EC未予考虑。

(B) CSA costs仅是LuxSCS按欧洲利润占比全球利润所相应承担的IP无形资产开发成本，不反映IP无形资产市场价值。

因此，不含成本加成的Buy-In costs和CSA costs，不能反映IP无形资产的“价值”，若LuxOpCo按此支付给LuxSCS，将偏离独立交易原则，试问非关联方交易会按不含成本加成价支付吗？就算如EC所说，LuxSCS只是转手特许权使用费的中间人，LuxOpCo通过LuxSCS支付给Amazon US的特许权使用费也应反映IP无形资产的市场价值，而不仅仅是开发成本。

2. 运营成本加成率5%过低。EC所使用JTPF报告中成本加成率，仅适用于集团间低增值服务交易，但LuxSCS维护“独特且有价值”IP无形资产服务显然不属于低增值服务。报告只有在提供相关且可靠数据时才可接受，因此JTPF报告不可接受，5%成本加成率不应被采用。

跨境关联方IP授权协议优化建议

Amazon获法院支持的特许权使用费定价很复杂，用公式表示：

a) LuxSCS收取的特许权使用费=欧洲运营利润-LuxOpCo回报

b) LuxOpCo回报：一定比例（保密）欧洲运营费用，或欧洲运营利润（两者孰低）

c) 0.45%*欧洲收入 < LuxOpCo回报限额 < 0.55%*欧洲收入

庭审中EC指出LuxOpCo回报限额< 0.55%*欧洲收入的安排不适当，不当降低了LuxOpCo回报，进而导致LuxOpCo支付的特许权使用费增加，LuxOpCo应纳税额减少。虽然法院支持EC观点，认为< 0.55%*欧洲收入的安排不适当，当法院同时认为，< 0.55%*欧洲收入的LuxOpCo回报仍在符合独立交易原则范围之内，EC未能成功证明< 0.55%*欧洲收入的安排与不符合独立交易原则之间的因果关系。

因此笔者认为，特许权使用费的定价安排可以很灵活、复杂，但前提是企业有充分材料能证明定价安排的商业合理性及符合独立交易原则。

四、结语

本案裁决书近五万字，案情复杂，不同于Apple案中EC处于全面下风，本案中EC与Amazon在LuxSCS享有高利润水平是否符合独立交易原则这一核心争辩点衍生的诸多争议点针锋相对，比如交易净利润法(TNMM)或可比非受控价格法(CUP)哪个是最适当可比性分析方法、LuxSCS或LuxOpCo哪个是可比性分析中最适合受测试实体。尤其关于LuxOpCo履行“常规”或“独特且有价值”功能的争论，虽然法院总体不支持EC的LuxOpCo履行“独特且有价值”功能观点，但EC某些分支观点（例如LuxOpCo在客户数据和欧洲零售业务方面履行某些独特且有价值功能）还是得到了法院支持。限于篇幅不再展开，读者可研读裁决书第325-493段落，思考企业（本案中LuxOpCo）作为欧洲区域总部、欧洲业务主要运营者和战略决策者、欧洲几十亿欧元库存管理者和库存风险承担者、以及欧洲运营资金池管理者，为何仍有被法院认定未履行“独特且有价值”功能的风险。

虽然EC近年陆续收到欧盟普通法院Starbucks, Apple和Amazon案败诉裁决书，但案件在法庭之外对国际税收深化改革与发展仍产生深远影响，比如Starbucks案中法院微妙态度承认EC有权以独立交易原则判定国家援助是否存在[3]，Apple案爱尔兰迫于压力修改法律禁止设立非任何国家税务居民，还有诸多案件共同影响下双重爱尔兰税收架构在2020年底的终结，以及Amazon案进一步促使多国税局推进全球最低税率的决心[4]。

参考文献

[1]Amazon and Luxembourg v European Commission裁决书

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=241188&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1848841

[2]OECD《跨国企业与税务机关转让定价指南(2017)》，CCA专章第345-364页

https://www.oecd.org/tax/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm

[3]观点来自文章第8段

Why the EU Commission won’t appeal the Starbucks judgment 

https://mnetax.com/why-the-eu-commission-wont-appeal-the-starbucks-judgment-37043

[4]观点来自文章第5段

Amazon ruling is a case in point for urgent tax reforms 

https://www.oxfam.org/en/press-releases/amazon-ruling-case-point-urgent-tax-reforms