汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

按照工信部屏蔽网址链接问题行政指导会的要求，9月17日各平台将按标准解除屏蔽网址链接。从用户的角度来看，各大平台解除屏蔽链接可以帮助用户实现跨平台的数据分享，给用户带来更多便利。那么对于应用程序开发者而言，解除屏蔽链接可能只是第一步，数据互联互通是否意味着接下来各大平台需向竞争对手开放其应用程序接口（API）？可作为对比的是，美国哥伦比亚特区联邦地区法院6月底在对FTC v Facebook案作出的判决中，认定Facebook无需向竞争对手开放API。

不仅如此，哥伦比亚特区联邦地区法院还指出，企业在原则上没有义务与竞争对手进行交易，仅在如针眼般大小的例外情形（narrow eyed needle exception）中，需与竞争对手交易。说到针眼，不禁让人联想到西方法谚：富人进天国如同骆驼穿针眼，说白了就是不可能。那么在美国反垄断法中，为何类似Facebook这样的平台无需向竞争对手开放API？究竟又有哪些罕见的情况可以构成“针眼例外”？

一、Facebook案概述

在FTC v Facebook案中，FTC指控Facebook违反美国《谢尔曼反托拉斯法》第2条，存在垄断或意图垄断的行为。具体而言，FTC指控Facebook通过两种行为达到垄断或加强垄断：首先是拒绝为竞争对手提供平台应用接口（API）；其次是通过收购WhatsApp和Instagram等潜在竞争企业来加强垄断。

美国反托拉斯执法与我国反垄断行政执法不同，司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）不能自行对案件进行审理和裁决，需要向法院或行政法官提起诉讼，由法院或行政法官判断被告公司是否构成违法。同时，根据《联邦贸易委员会法》（FTC Act）第13（b）条，如果联邦贸易委员会确信公司或个人正在或即将违反委员会所执行的法律，其可向法院申请禁令措施禁止该行为。

在FTC v Facebook案中，联邦贸易委员会正是依据前述《联邦贸易委员会法》第13（b）条请求法院判令禁止Facebook的拒绝与竞争对手交易以及通过收购来加强垄断的行为。然而FTC指控的Facebook拒绝与竞争对手交易的行为却发生在2013年。根据当时Facebook的政策，如果独立APP开发商所开发的APP直接与Facebook Blue（即Facebook个人社交网络服务产品/Personal Social Networking Service, Facebook同时还有messenger等其他产品）竞争，则Facebook将不为这些独立开发商提供API。对此，哥伦比亚特区联邦地区法院指出，《联邦贸易委员会法》第13（b）条的禁令应针对正在发生或即将发生的行为，而不能针对被告8年前的行为，因此FTC的禁令申请不能获得支持。

另一方面，哥伦比亚特区联邦地区法院还指出，如果单看Facebook拒绝为竞争对手提供接入服务的行为，也不违反《谢尔曼反托拉斯法》第二条。法院在判决书中特别梳理了美国最高法院和各联邦巡回上诉法院有关拒绝交易的判例，将针对拒绝交易的裁判规则总结为“企业原则上无义务与竞争对手进行交易，仅存在针眼（极少数）例外情形”，同时指出Facebook不为竞争对手提供接入服务的政策不属于例外情形。

二、无交易义务原则及其例外

撰写FTC v Facebook案判决书的Boasberg法官，通过梳理美国最高法院的Aspen案、Trinko案，以及不同联邦巡回上诉法院的相关判例，尤其是第十巡回上诉法院的Novell v. Microsoft案，总结出“企业原则上无义务与竞争对手进行交易，仅存在针眼（极少数）例外情形”的裁判规则。

（一）Aspen案 【472 US 585 (1985)】

在Aspen案中，原告Aspen Highlands公司拥有一座位于科罗拉多州Aspen山脉中的山坡滑雪场，该滑雪场紧邻着另外三座山坡滑雪场，该另外三座山坡滑雪场则有Aspen Skiing公司拥有。以前Aspen Skiing公司曾与Aspen Highlands公司一起出售四个山坡滑雪场的联票，可是后来Aspen Skiing公司发现Aspen Highlands公司总是搭其服务的便车，于是取消了四个山坡滑雪场的联票，不再允许通过Aspen Highlands公司购买联票的游客进入其三座山坡滑雪场。

Aspen Highlands公司起诉Aspen Skiing公司后，美国最高法院判决Aspen Skiing拒绝与其竞争对手Aspen Highlands公司交易的行为，构成违反《谢尔曼反托拉斯法》第二条的行为。美国最高法院认为，尽管具有支配力的公司在原则上并没有与竞争对手联合进行销售的义务，但是没有交易义务原则并不意味着每一种拒绝交易的情形均不会触犯反托拉斯法。如果被告公司拒绝交易的行为没有任何合理商业理由，完全是为了将竞争对手驱逐出市场，则该拒绝交易行为仍可触犯反托拉斯法。

（二）Trinko案【540 US 398 (2004)】

如果说Aspen案确立了“具有支配力的企业原则上没有与竞争对手交易的义务，但在例外情形下拒绝与竞争对手交易的行为可构成垄断”的规则，那么Trinko案可以说是对该规则进行了限缩。正如Scalia大法官在该案判决书中所指出，Aspen案的情形处于《谢尔曼反托拉斯法》第二条适用范围非常外缘的边界上。换句话说，拒绝与竞争对手交易行为多数情况下是合法行为，仅有少数情况与违法行为重合。

Trinko案中，被告Verizon公司原本独占运营纽约地区的本地电话交换网络，外地或长途电话服务提供商无法与Verizon公司展开竞争。然而1996年美国《电信法案》颁布后，该法案要求像Verizon公司这样的本地交换运营商（local exchange carriers/LECs）向外地或长途电话公司开放其本地电话交换网络，外地或长途电话公司可直接利用本地交换运营商的网络向本地居民提供本地电话接入服务。

Law Offices of Curtis V. Trinko LLP（Trinko）是纽约当地一家律师事务所。2000年Trinko代表一组使用AT&T电话服务的用户向Verizon公司提起诉讼，指控Verizon公司为保护和巩固其垄断地位，刻意在AT&T电话公司接入本地交换网络时对AT&T公司进行歧视，未向AT&T公司提供充分的接入服务。在Verizon公司违反其开放义务的情况下，其行为构成垄断。

美国最高法院并未支持Trinko的主张，同时将Trinko案与前述Aspen案进行了区分，指出在Trinko案中并不存在双方先前曾自愿交易但之后被告拒绝交易的情形，也不存在被告可获得补偿但仍拒绝交易的情形，而且如果抛开电信法案要求，被告并没有为竞争对手提供本地交换网络接入服务的义务。据此，美国最高法院认为Trinko案不属于Aspen案所确立的例外，被告Verizon公司没有义务为竞争对手AT&T提供接入服务（参见潘志成：《必需设施——一个未被美国最高法院认可的规则》）。

（三）Novell案【731 F.3d 1064, 1072 (10th Cir. 2013)】

如果说Trinko案将无交易义务原则的例外情形限缩为《谢尔曼反托拉斯法》第二条适用范围外缘边界上的少数情况，那么第十巡回上诉法院审理的Novell案则将该例外情形更进一步地限缩为极少数情况，发展出“针眼例外”规则。

在Novell案中，Novell公司开发的Word Perfect应用程序与Microsoft公司开发的WORD应用程序直接竞争。在Microsoft公司推出Windows 95操作系统前，曾为Novell公司提供其在Windows程序中开发的应用接口（API），但是Microsoft在推出Windows 95操作系统之后，就不再向Novell提供开发应用接口。为此，Novell将Microsoft诉至法院，主张Microsoft公司拒绝提供应用接口的行为构成Aspen案的例外，可认定为违反《谢尔曼反托拉斯法》第二条的行为。

然而第十巡回上诉法院仍然判决Microsoft公司的行为不构成垄断，根据其从判例中归纳的“针眼例外”规则，符合例外情形可构成垄断的拒绝交易行为，必须满足三个条件：1）被告必须曾自愿与竞争对手交易但之后拒绝再与竞争对手交易；2）被告反竞争性地放弃了其原本可获得的短期利益；3）被告的行为除了实现反竞争的目的之外没有其他合理的解释。从上述三个条款可以看出，例外情形的适用条件明显比Trinko案更为严格。因Microsoft公司拒绝竞争对手提供应用接口的行为，可以促进其自身产品销售，具有一定经济合理性，因而不符合“针眼例外”规则。

三、无交易义务原则背后的原理

美国法院究竟是判决企业必须向竞争对手开发API接口、为竞争对手服务，还是判决确认企业无需为竞争对手开发API接口、原则上无需为竞争对手服务（仅存在极少数例外情形），当然不是凭借法官个人喜好而任意决定，也不是根据某些大企业的意见决定，甚至不是根据民粹主义思潮的意见决定。无论是Aspen案、Trinko案，还是对Trinko案进行更进一步限缩的Novell案，法官考虑更多的规则背后的经济学原理、以及法院（或政府机关）自身对市场干预的局限性。

首先，要求具有支配地位的企业与竞争对手分享其设施、为其竞争对手提供服务，事实上等于是对这些企业施加要求企业“自我毁灭的义务”（Trinko案的辩护律师Toronto在美国最高法院法庭辩论时指出，要求企业承担为其竞争对手服务义务就是要求企业承担自我毁灭的义务）。与竞争对手进行竞争和给竞争对手造成损害，如同硬币的两面，事实上难以区分。正如Areeda & Hovenkamp 所述，在高度集中的市场中，企业若要维持或提高其自身份额，必然知晓其行为会让竞争对手份额减少，在某种程度上给竞争对手造成损害。因此，企业若负有帮助竞争对手、与竞争对手交易的义务，必将会束缚企业自由展开竞争的手脚，进而会产生冷却竞争、冷却大企业投资和研发创新平台的动力。

其次，如Novell案判决书所指出，如果要求具有支配力的大企业与竞争对手分享设施、减少其自身的业务扩张，会存在鼓励大企业与其竞争对手相互合谋的风险、同时会削弱大企业与其竞争对手彼此之间的价格竞争，而这将进一步损害消费者的利益、同时给竞争机制带来破坏。要求企业相互帮助，其实不仅会减少大企业的研发、创新动力，也会减少竞争对手的研发、创新动力，因为其知晓可以不用研发投入创建平台，只需要求平台企业开放接口、分享其服务和设施即可。

最后，Novell案判决书还特别强调，对于同时存在效率和限制竞争效果的市场行为，法院对该等市场行为的干预，可能会存在假阳性（false positives）或假阴性的错误执法，而对于企业分享义务的过度干预，又进一步会导致法院（其实行政机关也是如此）超出自身能力范围去监督市场交易条件、确定市场价格，演变成一个市场的计划者。

四、结语

哥伦比亚特区联邦地区法院在FTC v Facebook案中，适用了“企业原则上无义务与竞争对手进行交易，仅存在针眼（极少数）例外情形”的裁判规则，判决Facebook无需为竞争对手提供API开发服务。值得注意的是，在该案中哥伦比亚特区联邦地区法院不仅遵循了Aspen案、Trinko案等美国最高法院的先例判决，还特别倚重第十巡回上诉法院的Novell案。当然从前文介绍可以看出，该案对拒绝交易的法律分析和经济分析都非常有说服力，还有一点不得不提，撰写该案判决书的法官正是如今己坐堂美国最高法院的Neil Gorsuch大法官。