汇业评论

文丨焦磊鹏 汇业律师事务所 合伙人

一、背景

近日，阅读到《中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书》（2016最高法民终40号），对判决中关于担保权行使顺序的观点有不同意见，遂撰本文以供探讨。

二、大致案情及判决中关于担保权行使顺序的观点

（一）大致案情

天安公司向乾安支行借款，为担保该债权，天安公司和丁醇公司向债权人提供了抵押并承诺:当债务人未履行债务时，无论债权是否有其他担保，抵押权人均有权直接行使抵押权。

同时，索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司为该债权提供了连带共同保证并承诺:当债务人未履行债务时，无论债权是否有其他担保，债权人均有权直接要求承担保证责任。

天安公司到期未履行债务，乾安支行未行使抵押权而直接要求索普公司、儒仕公司承担连带偿还责任，并诉至法院。

（二）诉争焦点及判决观点

索普公司、儒仕公司认为，天安公司和丁醇公司提供了物权担保，乾安支行应先行使物权担保，再行使保证担保。

乾安支行认为，根据索普公司、儒仕公司承诺，无论债权是否存在其他担保，债权人有权直接要求其承担保证责任。

该二审判决认为：虽然《最高额抵押合同》、《保证合同》都约定了，无论是否有其他担保，债权人均有权直接向担保人行使担保权，但《保证合同》没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，两份《最高额抵押合同》的约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。

根据对《物权法》第一百七十六条规定“发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应该……”的理解，乾安支行应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权。

（三）判决观点存在以下问题有待明确

1. 《物权法》第176条中，“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是指对实现担保物权条件的约定，还是指对实现担保物权顺序的约定。

2. “债权应当按照约定实现债权”，这个应当按照的“约定”含义该如何理解。

为厘清上述疑问，有必要对相关法条及其精神之变迁进行必要梳理。

三、多种担保方式并存，债权实现方式规定之变迁

（一）《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

根据该规定，债权人应先行使物的担保。

（二）《担保法》司法解释第38条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

根据该规定，债权人应先行使债务人提供的物保。

（三）《物权法》第176条与《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

根据该规定，债权人应先按照约定实现债权。

四、对法条相关概念之辨析

因《民法典》392条是现行有效之规定，所以本文仅对该条文进行辨析。该条文中“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，需要对其中两个“约定”的含义进行合理界定，否则债权实现路径将无法辨析。

（一）前后两个“约定”含义并不当然一致

“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，从语言逻辑上来说，“或”前后的内容应属于并列关系；“债务人不履行到期债务”是行使担保物权的条件，因此“当事人约定的实现担保物权的情形”也应是对行使担保物权条件的约定。

实现担保物权的条件成立后，债权人显然是有权行使，而不是应当行使，所以债权人所应当按照的“约定”，必然不应该是对“行使担保物权条件的约定”。

（二）即使债权人与当事人“约定”了实现担保物权的顺序，债权人也并不必然应当按照该约定实现债权

在理解法条规定时，还需要符合法律的自洽性，如合同相对性等基本民法原则。

1. 债权人与物保义务人约定，先行使物权担保；则只有物保义务人有权要求债权人按照约定顺序实现债权；其他保证人并不能依据物权担保合同而享有合同权利，除非合同双方明确将该权利赋予其他保证人，且其他保证人未明确拒绝。

2. 债权人与物保义务人约定，先行使保证担保；在债权人未先行使保证担保的情况下，物保义务人最多有权拒绝履行义务，而无权要求债权人应当按照约定实现债权；因为合同双方无权给合同之外的第三方设置义务，除非第三方明确同意接受该义务。

3. 债权人与全体担保义务人约定了行使担保权的顺序，则债权人自然应当按照该顺序约定实现债权。

五、对判决观点的辨析

（一）判决认为，“乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权”。

1. 将法条中第1个“约定”和第2个“约定”理解为同一个含义，所以才会根据“债权人应该按照约定实现债权”，来认定“乾安支行无疑应当先……”。

2. 将民事权利理解为民事义务，即使按照抵押合同约定，乾安支行也是有权直接行使抵押权；既然是有权直接行使，自然也有权不直接行使。

3. 将合同双方之间的约定，无条件地适用于第三方。抵押权人与抵押义务人之间的约定，无论是约定的权利还是义务，保证人作为第三方主体，没有权利依据该约定要求抵押权人行使该权利或承担该义务。正如本案中保证人，并没有权利依据乾安支行与天安公司、丁醇公司之间的约定，要求乾安支行直接向他们行使担保权。

（二）判决认为，“《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定”。

1. 《保证合同》的前述约定（无论债权是否存在其他担保，债权人有权直接要求保证人承担责任），当然不是对担保物权实现顺序作出的约定，而且也无权单方面给其他物权担保人约定顺序。但是，该约定显然是保证人放弃自己享有的先行使抗辩权的意思表示。

2. 根据《民法典》392条规定，在无其他约定的情况下，债权人应先向债务人行使担保权，否则保证人有权拒绝承担保证责任；本案中，保证人索普等公司已明确放弃了该项权利，而且该项权利法律并没有禁止放弃，乾安支行当然有权直接要求其承担保证责任。

3. 索普等公司更没有权利要求乾安支行先向丁醇公司行使抵押权，因为就算没有上述约定，乾安支行在第三方物保人和保证人之间，也有权自行确定实现债权的顺序。

六、多种担保方式并存情况下实现债权之正确路径

（一）有约定，应先按照约定实现债权

1. 该约定，是指对行使担保权顺序的约定；

2. 该约定的主体，应是债权人与全体担保义务人共同的约定；或其中几方对顺序约定后，其他方没有拒绝或同意接受顺序约定。

（二）没有约定或约定不明，先就债务人提供的物保实现债权

1. 对行使担保权顺序没有约定或约定不明的情况下，债权人应先就债务人提供的物保实现债权，否则其他担保人有权拒绝履行担保义务；

2. 上述期限利益属于民事权利，其他担保人如果明确放弃，不得再以此理由拒绝履行担保义务。

（三）没有约定或约定不明，就债务人以外的主体提供的物保与保证担保之间，债权人有权自由选择行使担保权的顺序。

（四）债权人与某担保义务人之间约定了行使担保权的顺序，须符合合同相对性原则

1. 同双方有权放弃自己的权利，但无权给其他担保义务人设置义务，除非其他方明确接受该义务；

2. 合同以外的其他担保义务人，无权依据合同要求合同方履行合同义务，除非合同方明确授权给其他担保义务人，且其他担保义务人没有明确拒绝。