汇业评论

文丨毕英鸷 合伙人   刘晨靖 汇业律师事务所

在双务合同中，先履行义务的当事人发现后履行义务的当事人可能到期不履行或者不能履行的，可以行使不安抗辩权，要求本应当后履行义务的当事人先履行。不安抗辩权的立法初衷是由于市场经济的复杂性，市场主体在签订合同后可能遭遇诸多无法预测的变故，以致按照最初的约定履行合同会造成实质上的不公平。因此在这一特殊情形下，赋予合同一方不安抗辩权用于面对意外变故，保护自身正当权益，是公平原则的体现，当事人行使不安抗辩权中止履行，可有效地维护自身利益，避免正常履行后因得不到对待履行而遭受损失。在英美法系中亦有类似制度，称之为预期违约制度，当事人可直接解除合同并追究对方违约责任。

相关法律规定在原《合同法》第六十八条，现《民法典》五百二十七条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。司法实践中对于以上丧失履行能力的四个判断标准有不同适用，如果法官对于丧失履行能力的把控较为严格，则可能损害先履行一方的利益；反之，如果法官对于丧失履行能力的判断较为松散，又可能导致当事人滥用不安抗辩权。因此，本文就不安抗辩权中止履行在司法实践中需要达到何种标准进行阐述。

一、不安抗辩权的构成要件

（一）存在有效的双务合同

首先，不安抗辩权适用于合同领域，存在一个有效的双务合同是行使不安抗辩权中止履行的基础。无效或依法成立但未生效的合同不具有具体的给付内容，不存在先履行、后履行义务方，不适用不安抗辩权制度。

其次，只有在双务合同才能适用这一权利。双务合同中，合同各方当事人均需要向其他方履行一定的义务。反之，在单务合同中，仅一方当事人需要履行义务，因此并不具备不安抗辩权的适用基础。

综上，不安抗辩权的行使应当以有效的双务合同为基础。

（二）合同双方履约义务有先后顺序之分

行使不安抗辩权的当事人在先履行义务的当事人，如在买卖合同中，约定了出卖方先行发货，买受方在收到货物后再行付款，此处的出卖方即为先履行义务的一方，而买受方即为后履行义务的费一方。如果合同约定双方同时履行义务或合同约定的履行顺序不明的，应当适用同时履行抗辩权，而不适用不安抗辩权。

（三）行使期间条件

不安抗辩权的行使时间点，应当是在合同生效后、先履行义务一方给付完成前的时间段内。同样以买卖合同为例，在买卖合同生效后，出卖人尚未发货或者尚未完全发货之前，可以使用不安抗辩权。这是因为在合同生效前，双方均不负有履行义务，不安抗辩权没有适用基础；若出卖方已完成约定的发货，则无法主张抗辩，而应当基于合同约定要求对方履行对待给付义务，若对方不履行或无力给付，可以向对方要求赔偿。因此，不安抗辩权在先履行义务的一方已完成给付的情况下无法适用。

综上，不安履行抗辩权的行使时间点应当是在合同生效后、先履行义务一方给付完成前的时间段内。

（四）后履行一方存在丧失履行能力的可能

基于均衡各方主体权益、维护合同自由的考虑，《民法典》罗列了后履行一方丧失或可能对待给付能力的情形，作为不安抗辩权的适用条件，先履行义务的一方不能随意行使不安抗辩权。可见，后履行一方存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉、转移资产、规避债务等难以履约的情形，是不安抗辩权行使的必要条件。此外，基于规范先履行方的权利、防止恶意违约，先履行义务方还应当承担举证责任，提供足够的证据证实另一方当事人具有无法给付、也许会失去给付能力的状况。

（五）后履行义务方未给付对价、提供担保

如果后给付的一方在被证明存在丧失、可能丧失履行能力后，完成了合同约定的给付或提供了相应的担保，先履行一方的不安抗辩权不再成立，因为在对方完成给付、提供担保的情况下，失去、也许会失去给付能力的情形对先行给付一方的权利已经没有影响。

二、不安抗辩权构成要件的司法裁判标准

丧失履行能力要件是不安抗辩权成立的根本要件，也是最难准确把握、容易在实践中引发分歧的要件。基于平衡合同双方当事人利益、保障交易自由的考量，《民法典》赋予主张不安抗辩权一方对下列事项的证明责任：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。其中第四项为法律兜底条款，后文不再赘述。根据我国民事诉讼法对于民事证据“谁主张，谁举证”的制度原则，主张不安抗辩权一方应当就上述不能履行的情形承担证明责任。

从最近几年的相关司法判决来看，人民法院、仲裁机构在保障先履行方交易安全与防止不安抗辩权滥用之间进行平衡时偏向了后者。尤其是对“经营状况严重恶化”这一要件，不能简单按照各种财务指标资产负债率、存货周转率等判断，也无法简单按照是否具有偿债能力进行判断，而必须结合债务人的实际情况予以认定。以下通过案例具体说明。

1. 经营状况严重恶化

经营状况严重恶化是指合同相对方经济情况变差，已经处在倒闭或者入不敷出或者财产显著减少的情形，由此导致后给付的一方无法或者也许无法实际给付。

2011年，工贸公司确认拖欠彩印公司加工款180万余元。彩印公司起诉后，发现工贸公司拖欠案外人实业公司加工款300万余元且经和解约定2年半内分期给付，遂以不安抗辩为由通知工贸公司中止履行剩余两份加工合同。彩印公司在诉请解除合同时，对于堆积在仓库内的半成品，作为违约损失一并提出赔偿要求。

法院认为：依照彩印企业提交的证据和审判机关调查的结果，工贸企业运营情况恶化，已经延迟给付彩印企业约二百万元，并且其另外背负着大量债务，表明其履约能力显著不足。工贸公司表示自身运营情况很好，却没有拿出证据证实自己如今具备充分的给付能力，另外工贸公司尽管和实业公司调解成功，可还是无法保证工贸公司于两年零六个月的给付期间内不会产生资金问题，所以彩印企业主张工贸公司缺乏给付能力且以此为理由行使不安抗辩权暂时停止履约并要求工贸企业提供担保，具有法律依据。工贸公司被告知以后没有就其给付能力做出答复，也没有提供任何担保，彩印公司据此要求解除合同，应予支持。

在本案中，法院认定“经营状况严重恶化”的标准在于债务人不仅尚欠债权人已经产生的合同债权200万元，而且还有大量的其他外债没有清偿，法院因此推定其可能丧失履行能力。本案法院的这种认定符合证明标准和一般社会常识，也符合法律要求，有效平衡了当事人之间的利益。

2. 转移财产、抽逃资金，以逃避债务

此类履行不能系合同当事人故意转移财产、抽逃资金，以规避合同义务。如A公司于创立后股东便抽逃出资，系“皮包公司”，其履约能力肯定不足。

2019年7月初，杨文龙与孔凡源等人到涉案松木林地察看后，双方达成松木转让的合意，2019年7月9日，孔凡开、孔凡荣、孔凡华作为甲方，杨文龙作为乙方，双方签署《协议书》，约定将涉案林地的松木作价170000元，转让给杨文龙砍伐。2020年5月13日，杨文龙作为甲方，孔凡开作为乙方，孔凡华作为丙方，孔祥伟作为丁方，孔凡源作为孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源的委托代理人，各方当事人签署了《林木承包补充协议书》，后孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源方协助杨文龙办理了《广东省林木采伐许可证》，杨文龙安排工人进场砍伐松木，2020年5月16日杨文龙运输了4车松木，2020年6月12日杨文龙又运输了4车松木，这时，孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源提出要求杨文龙支付松木尾款110000元，才能运输松木，杨文龙认为尾款在三天内支付，孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源不能阻止其运输松木，双方争执不下，杨文龙便停止运输松木，遂提起本案诉讼。

另，杨文龙主张于2020年6月15日支付了挖路费、修路费28000元，2020年6月16日支付了伐木工钱38000元，2019年7月9日支付中介费10000元。

本案中，孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源主张合同约定杨文龙运输第5车后应支付余下松林尾款110000元，而杨文龙已运输第8车，其不支付尾款仍继续运输，可能导致松木尾款难以追收，故阻止杨文龙继续运输。但孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源并未提供证据证明杨文龙存在上述法条规定的四种情形之一，而且运输松木是杨文龙砍伐后的后续工作，该行为不能认定为转移财产。按该约定，杨文龙运输第5车后开始支付松木尾款，并且该付款时间为3天，这3天内孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源不得阻止杨文龙进行运输。故孔凡开、孔凡华、孔祥伟、孔凡源在合同约定的付款期间内阻止杨文龙运输，不符合上述法条规定的行使不安抗辩权的条件，其不当阻止行为构成违约，应承担违约责任。

3. 丧失商业信誉

2007年12月10日，华辰公司与俞财新、魏传瑞签订《商铺认购书》，约定俞财新向华辰公司认购“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，面积约2378平方米，每平方米价格72798元，总价款17275.0198万元，俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元；华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。从2007年12月10日到2008年1月7日之间，俞财新或其指令有关单位分期向华辰公司支付5860万元。因华辰公司未能在2008年1月21日前取得《商品房预售许可证》，加之由魏传瑞实际控制的福州华辰房地产有限公司（以下简称福州华辰公司）与俞财新在签订购买“君临天华B组团5#7#连幢2层23号店面”时存在欺诈行为，因此俞财新未继续支付余款500万元。其后，华辰公司也未告知俞财新已于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》。俞财新请求解除《商铺认购书》，并要求华辰公司返还购房订金5860万元等。

法院认为：“俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则,其行使不安抗辩权的主张，依据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

三、小结

在大陆法系国家或地区的相关法律规定中，合同先履行当事人只要能够证明合同后履行当事人的财产明显减少，并且使人认为合同后履行当事人将无法履行债务时，合同先履行当事人就可以行使不安抗辩权，不需要证明导致合同后履行当事人财产明显减少的直接原因。在英美法系，合同当事人的一方只须有正当理由认为合同当事人的另一方不能正常履行合同，就可以主张合同当事人的另一方预期违约。上述判断合同当事人的财产恶化状况的标准较为主观，举证责任较轻。然而，我国民法典规定，合同先履行当事人须有确切证据能够证明合同后履行当事人存在四种法定情形时，合同先履行当事人才可以行使不安抗辩权。故我国合同法中关于行使不安抗辩权，采用的是确切证据标准，并不能随意主观臆测来判断合同后履行当事人的履行能力，相对来说证明标准较为严苛。