汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

2021年8月10日美国联邦第二巡回上诉法院对华北制药维生素C垄断案宣判，再次推翻了一审法院认定被告构成垄断并应赔偿1.47亿美元的判决，判令发回重审并指令一审法院驳回原告起诉。[1]许多媒体将维C案解读为“美国对华反垄断第一案”，究竟是否为第一案其实并没有经过严格考证，但该案经过历时16年的诉讼，多次出现戏剧性反转，最终在当前国际背景下取得胜诉判决，的确值得关注。

另一方面，对于从事反垄断法实务和研究的专业人士而言，维C案值得特别关注的点在于该案涉及不同类型豁免规则在垄断抗辩中的运用，尤其是本次主笔第二巡回上诉法院判决的Nardini法官在判决书中对国家行为、外国主权强制和国际礼让等豁免规则能否适用于该案分别进行了详细阐述，因此该案对于我国企业如何运用豁免规则来抗辩垄断指控，可以带来不少启迪。

一、与众不同的美国维C垄断案

美国维C垄断案起始于2005年动物科学产品公司等美国公司（Animal Science Products Inc, Ranis Company Inc.）向纽约东区联邦地区法院提起诉讼，诉称华北制药和河北维尔康制药公司等中国公司（North China Pharmaceutical Group Corporation and Hebei Welcome Pharmaceutical Co., Ltd.,原有四家被告，其他被告已提前和解放弃诉讼）达成维生素C价格垄断协议。该案在2013年由纽约东区联邦地区法院判决被告构成垄断并判决赔偿1.47亿美元；在被告方上诉之后，第二巡回上诉法院推翻了一审判决；在原告方向美国最高法院申请调卷审理之后，美国最高法院又推翻了二审判决，判令二审法院发回重审；时至2021年8月10日，第二巡回上诉法院重审再次判决推翻一审判决。

如此曲折的诉讼过程并未让第二巡回上诉法院法官Nardini觉得罕见，但其在判决书中明确指出本案一个比较罕见的地方在于（unusual, 判决书第4页），针对原告方的指控被告方并不否认诉称之价格垄断行为存在，而是抗辩称该定价行为是根据中国法律要求而做出，因此主张应豁免适用美国反垄断法。

本案另外一个史无前例（historic act，判决书第7页）的特殊之处在于，中国商务部作为法庭之友（amicus curiae）首次在美国联邦地区法院出庭，向法庭提交了对中国法律的解释意见，证明被告方实际上是根据中国法律所要求的出口外贸由商会进行价格预核准的方式进行定价。不仅如此，本案被告和中国商务部聘请的律师可谓美国反托拉斯法律师界的天团，包括时任美国律师协会反托拉斯法分会主席的Jonathan Jacobs担任被告律师，和拥有在美国最高法院出庭最多次数记录的Carter Phillips担任商务部律师（参见潘志成：《维生素反垄断诉讼，是谁代表中国商务部在美国最高法院出庭？》）。

对于豁免的具体理由，被告方曾分别依据国家行为（state action）、外国主权强制（foreign Sovereign Compulsion）和国际礼让（international comity）这三种不同规则来主张本案的豁免适用。然而被告方主张的三种豁免规则均未被一审法院认可，第二巡回上诉法院在首次判决和重审判决中，也仅认可国际礼让豁免规则可在本案中适用。那么这三种豁免规则究竟有哪些异同，又分别有哪些适用条件？

二、国家行为豁免规则及其适用条件

如前所述，被告方在本案中抗辩被告行为应豁免适用美国反垄断法（反托拉斯法）的理由之一是国家行为豁免规则（state action doctrine/act of state doctrine，又可被理解为州行为豁免规则）。国家行为豁免规则虽然也可被外国企业在垄断案件中援引进行抗辩，但该规则更多地被运用于美国国内的反垄断案件中。

例如，在美国最高法院于2013年审理的FTC v. Phoebe Putney案中，FTC指控被告Phoebe Putney Health Systems医疗机构通过收购医院排除限制了竞争，但被告抗辩其根据乔治亚州的立法授权可以通过收购医院的方式整合医疗资源，因此其并购行为应豁免反垄断法的适用。美国最高法院在该案中重申国家行为豁免的适用应满足两个要件：1）立法明确（clearly articulated）排除竞争而采用其他规则；2）被授权机构积极监督该规则的运行（actively supervised）。据此，美国最高法院指出乔治亚州的立法尽管授权被告通过收购医院整合医疗资源，但并未明确排除竞争规则，因此不能根据国家行为豁免规则豁免。

第二巡回上诉法院在维C案判决书中指出，本案也无法根据国家行为豁免规则豁免，其理由是本案中涉诉的被告均为相关企业，并没有出现国家机构或官员这样的角色来废止或取消竞争规则，因此无法适用国家行为豁免规则豁免美国反托拉斯法的适用。

三、外国主权强制豁免规则及其适用条件

外国主权强制豁免规则（foreign Sovereign Compulsion Doctrine/FSC）,也是一项在外国企业在美国垄断案件中常常援引的豁免规则。根据该规则，如果外国主权政府强制要求本国企业履行特定行为，而该行为同时又违反美国法律，则外国企业可以依据外国主权强制规则豁免美国法律的适用。

然而，美国法院在适用外国主权强制豁免规则时条件非常严格，一般法院会要求企业证明如果不遵守外国主权政府要求则面临极大的处罚风险，有些法院甚至会要求企业应证明其已经最大努力遵循了美国法律，因此很少外国企业可以运用外国主权强制豁免规则抗辩成功。Interamerican Ref. Corp. v. Texaco Maracaibo Inc.是少数运用外国主权强制豁免规则抗辩成功的案例，在该案中委内瑞拉石油部不仅制定限制石油贸易的法规，还密切监控企业的石油贸易活动，对违反法规的企业处以取消石油贸易权的处罚。

第二巡回上诉法院在维C案判决书中也指出，被告无法根据外国主权强制豁免规则主张豁免，因为本案证据并没有显示涉案被告企业是被强迫进行垄断合谋定价，而更多地显示涉案企业出于自愿进行了垄断定价。

四、国际礼让豁免规则及其适用条件

国际礼让豁免规则（international comity doctrine）也经常被外国企业运用到对美国反托拉斯法的抗辩中。该规则又可进一步分为立法规范礼让（prescriptive comity）和司法裁判礼让（adjudicative comity）,而无论是立法规范礼让还是司法裁判礼让，其适用前提都是外国法律与美国法律存在真实冲突（true conflict）。

根据司法裁判礼让规则，如果外国法律与美国法律存在真实冲突，就相同案件外国法院已对外国公司行为作出判决，在此情况下根据谦抑原则，美国法院应避免再次对外国公司作出截然不同的判决。而根据立法规范礼让规则，法院在对美国反托拉斯法进行解释时，应假定国会在立法时已考虑到其他国家对相同行为存在不同规定，因此为确保和谐共处的国际环境，不会意图将法律适用于存在不同立法规范的国家。

第二巡回上诉法院指出，本案被告主张的国际礼让豁免规则应属于立法规范礼让，在中国法律与美国法存在真实冲突的前提下，应当排除美国反托拉斯法对中国企业的适用。

第二巡回上诉法院曾在首次判决时曾指出一审法院应尊从（conclusive deference）中国商务部对本国法律的解释，而不应审查其解释是否与证据存在矛盾。在原告方申请美国最高法院再审之后，美国最高法院认为第二巡回上诉法院的尊从标准存在错误，法院不应尊从商务部的解释，而应对商务部的解释审慎审查（careful consideration），并据此将案件发回第二巡回上诉法院重审（参见潘志成：《中美贸易战与跨国反垄断诉讼：维生素C案判决的误读与反思》）。

本次第二巡回上诉法院正是根据美国最高法院的审慎审查标准，再次审查了商务部的解释，以判断是否可以明确证明中国法律的确与美国反托拉斯法存在真实冲突。在审查时不仅仅考虑商务部对中国法律的解释，还分别考察了中国法律条文字面的含义以及立法的演变、其他企业遵循中国法律进行外贸预签章核准价格的证明材料，最终判定中国法律与美国反托拉斯法存在真实冲突，并根据国际礼让豁免规则对中国企业豁免适用美国反托拉斯法。

五、我国《反垄断法》第十五条适用之反思——竞争效果分析还是豁免？

美国维C垄断案涉及我国对外贸企业出口价格管制是否可豁免适用美国反托拉斯法的问题。所谓豁免，正如第二巡回上诉法院所指出，并不否定该行为构成违法，但是却因国家或州的产业政策、强制性行为、或者不同国家的立法，而排除了法律的适用。

如果对比我国《反垄断法》第十五条，尤其是第一款第六项“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的「不适用本法第十三条、第十四条规定」”，不难看出第十五条款规定的也是豁免事项，即在所列举的情形之下反垄断法可排除适用。然而在我国反垄断执法实践中，却往往将第十五条作为判定特定行为是否构成违法垄断行为的判断方法和步骤之一。

实际上，适用第十五条的前提，是已经判定该行为构成违法垄断行为。适用第十五条仅仅是为在判定行为构成违法的基础之上，再进一步考察对于该违法垄断行为是否存在阻却反垄断法适用的情形。如果将第十五条作为判定行为是否构成违法垄断行为的方法或步骤，势必造成逻辑上的循环论证。

另一方面，由于第十五条不是对竞争效果进行分析，如果对限制竞争行为采用“推定违法+第十五条豁免”的判断方法，实质上就等于不考虑特定行为的实际竞争效果，而仅对特定行为进行类型化判断。如果真正对行为是否构成垄断行为进行合理分析，应考察行为所产生的实际效果，而不是仅仅根据行为的类型进行判断。即便是对特定类型限制竞争行为，为简便和快速执法，可以推定该等行为具有反竞争效果，也应当允许被告提供反证证明其行为不具有排除限制竞争效果，这也正是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条规定的含义。

参考文献：

[1] Animal Sci. Prods. v. Hebei Welcome Pharma. Co. Ltd. No. 13-4791-cv