汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

前言

在上篇【“大数据杀熟”：平台经济原罪或是合规佯谬？——兼评其适法性与该当性（上）】写作时，《个人信息保护法（草案）》仍处于二次审议阶段，因此，上篇中针对“技术中立”原则部分的论述仍以草案二审稿为基础展开。而在上篇发表当日（2021年8月13日），全国人大常委会法工委在记者会上表示《个人信息保护法（草案）》（三次审议稿）（以下简称“《个保法草案三审稿》”）将提请全国人大常委会审议，对于个人信息处理者通过自动化决策实施价格上的差别待遇等问题（即“大数据杀熟”问题）做出了新的立法规范。[1]笔者也将在本篇第5节中予以特别说明。

在上篇中，笔者从“区别定价”行为的性质差异出发讨论了“大数据杀熟”的适法性与该当性问题，初步认识了“大数据杀熟”在该当性问题上所产生的复杂局面。这种复杂局面实际上也直接作用在了现有规则的准用上。这种准用困境是多方面的，笔者一一展开讨论。

一、一般侵权责任的准用问题

电子商务经营者实施“杀熟”的前提在于掌握消费者的消费信息，而经营者使用数据信息的过程可能导致滥用，进而可能侵害消费者的个人信息权利。《民法典》侵权责任编第一千一百九十四条规定了网络服务提供者的侵权责任等，为消费者的个人信息保护提供了一般法律依据。除上述《民法典》规定侵权责任的一般条款外，《消费者权益保护法》、《电子商务法》等特别法亦可作为消费者主张经营者承担侵权责任的请求权基础。笔者将在下文其他部分也会对特别法的准用展开论述。

就其中的一般侵权责任问题而言，行为人承担侵权责任，需满足侵权行为、损害后果、行为与后果存在因果关系与主观过错四个要件。若将“大数据杀熟”认定为侵犯个人信息的行为，在要件分析上要回应的难题还是存在的。

根据【“大数据杀熟”：平台经济原罪或是合规佯谬？——兼评其适法性与该当性（上）】关于“技术中立”问题的探讨，可以初步认为，在侵权主观过错认定的环节中，是否存在算法设计者的某种主观过错（尤其是加害故意）的确具有较高隐蔽性和举证难度。

在损害后果和因果关系的论证环节中，笔者假设经营者获取消费者个人信息可能的确是旨在对所获取信息进行整理分析和用户画像，利用这一分析结果对消费者的剩余价值进行一定程度的剥夺。但是对消费者剩余进行的剥夺所构成的“财产损失”属于“后续损害”，并不能等同于因侵犯个人信息行为带来的直接“信息侵害”。[2]这种后续损害与直接信息侵害之间在因果关系的证成上是有质疑空间的，因此将消费者因“杀熟”而额外支付的价款视作侵权损害后果并不一定完全站得住脚。

二、侵犯消费者知情权与公平交易权的准用问题

虽然《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有知情权。《消费者权益保护法》第八条第二款划定了消费者知情权的范围，即“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”，并不包括经营者与其他消费者之间订立合同的信息。反过来说，消费者的知情权仅局限于本合同范围所涉的商品和服务信息内，法律规定的文义解释也比较明确，似乎没有理由扩大解释为应当包含其他消费者的消费价格或者经营者的差异化定价机制。

此外，《消费者权益保护法》第十条规定了消费者享有公平交易的权利。但对此处“公平”的含义，各界理解仍莫衷一是。“公平”是一个价值判断问题，进行这样的价值判断时笔者认为是应当考虑在【“大数据杀熟”：平台经济原罪或是合规佯谬？——兼评其适法性与该当性（上）】论述中提及的“微市场”和“合理价格差异”问题：

• 一方面，根据大数据进行用户画像后，部分商家决定提高价格，部分商家决定降低价格（如“大数据喜生”），法律对后者是否也应当给予否定性评价？

• 另一方面，从“微市场”的角度来看，经营者自身也需要考虑与消费者在逐个微市场中进行角逐是否会产生因为报价过低或过高的不利后果（客户丢失）。

依据“公平”与否判定经营者违法难度仍然较高。所以能够理解，在“郑育高案”中，法院认为，“原告主张的‘大数据杀熟’情况，机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知，本案中，原告查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格的变动幅度也在合理范围内，不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于‘大数据杀熟’行为”，因此没有认定对消费者知情权与公平交易权的侵犯。[3]

三、价格法的准用问题

（一）反价格歧视

笔者已经讨论过，“价格歧视”在经济学语境中并不具有否定含义，似乎也没有特别的理由赋予这一概念以否定性的价值判断。从我国的立法历程来看，“价格歧视”首次出现于《价格法》第十四条第一款第五项，依据该项规定，经营者不得“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。2010年修订的《价格违法行为行政处罚规定》第四条规定，对实施上述行为的经营者，最高可处100万元罚款；情节严重的，还可责令停业整顿，或吊销营业执照。

然而，《价格法》关于价格歧视的规定仅要求以“其他经营者”为实施对象，“大数据杀熟”则主要针对消费者，价格歧视条款并无适用空间。

（二）反价格欺诈

在“携程案”中，柯桥区法院认为“大数据杀熟”存在价格欺诈和欺骗行为，但是正式的判决文书尚未公布，笔者无法确认法院审判的具体依据。从公布的部分判决理由来看，应当主要依据了《消费者权益保护法》第五十五条关于消费者欺诈“退一赔三”的规则。比如，法院认为，携程APP作为中介平台对标的实际价值有如实报告义务，其未如实报告。携程向原告承诺钻石贵宾享有优惠价，却无价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。而且，携程在处理原告投诉时告知原告无法退全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。故认定被告存在价格欺诈和欺骗行为，支持原告退一赔三。[4]

这一判决也符合一些人的观点：将“大数据杀熟”定性为“价格欺诈”，认为经营者实施“大数据杀熟”突破了其先前为提供在线服务而收集、使用消费者数据的合理范围，也严重背离了消费者对“明码标价”的常识性认知，构成消极的价格欺诈。[5]

然而，价格欺诈的理论基础是民事欺诈，平台经济中的价格欺诈也应当以民法中的欺诈认定为根本。在民法意义上，“欺诈”意指故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，使对方基于错误判断而作出意思表示。国家发改委于《禁止价格欺诈行为的规定》第三条中，将“价格欺诈”定义为“经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为”。可见，经营者告知虚假情况或隐瞒真实情况是构成欺诈的核心要件。

具体到“大数据杀熟”过程中，禁止经营者实施欺诈的义务应以消费者的知情权范围为界。当经营者向消费者提供的商品或服务都是真实的，其是否存在“虚构事实”的情况？而经营者仅仅未告知消费者与其他消费者的交易价格，又是否属于“隐瞒真实情况”？被转化为生产者剩余的消费者剩余是否可以理解为消费者为略去比价之苦而支付的时间成本之对价？这种对价难道不应当内化为消费者出价时的真实意思？

对上述问题的回答应秉持审慎态度。“大数据杀熟”中，经营者依照与消费者进行一对一谈判的价格结果向消费者提供实际的、对应的商品或服务，消费者确认购买的过程也自然包含“同意以此价格购买此商品或服务”的意思表示，过程中并未出现经营者“虚构事实”的情况。在法律或司法解释未对现有知情权条款做扩大解释的前提下，经营者未告知与其他消费者的交易价格是否概属于“隐瞒真实情况”在具体的个案中还是有讨论空间的。

鉴于此，笔者认为，目前尚未生效的“携程案”是否具有普遍参照意义暂时无法得出绝对意见。如果企业遇到其他个案仍有必要获得律师的专业协助。

四、反垄断法规则的准用问题

《反垄断法》第十七条第一款第六项可作为反垄断领域规制差别化定价时的援引条款。该项规定，“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”属于具有市场支配地位的经营者从事的“滥用市场支配地位的行为”，应当予以禁止。

国务院反垄断委员会制定发布的《平台经济领域反垄断指南》中亦明确，在缺乏正当理由的条件下，具有市场支配地位的平台经济领域的经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等实行差异性交易价格或者其他交易条件，可能构成滥用市场支配地位的差别待遇行为。

然而，适用上述条款的逻辑起点，在于认定实施“大数据杀熟”的经营者具有“市场支配地位”。仅仅凭借电子商务平台的市场份额高、影响力广等因素，尚不足以认定其具有市场支配地位。且电子商务经营者还可使用实时供求关系、季节性变化及商品自身的特殊性质等事由，主张其实施差别化定价具有“正当理由”而进行抗辩——比如“郑育高案”。

此外，数据驱动算法的适用还可能引起另一个反垄断法话题——“算法共谋”。所谓“算法共谋”，即两个或以上存在竞争关系的企业，可能通过使用相同或类似的定价算法应对其他平台的价格变动，从而实现整体的价格动态固定效果，导致不同经营者之间形成隐形的“价格联盟”，继而形成非竞争性市场。[6]

国务院反垄断委员会在《平台经济领域反垄断指南》第二章中，亦通过“利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为”达成的“横向垄断协议”（第六条）、“利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式”达成的“具有横向垄断协议效果的轴辐协议”（第八条）等规定，将算法共谋行为纳入反垄断的审查与监管范围。

然而，在如何发现共谋行为和经营者缺乏主观意图下的算法共谋的法律认定和判断等问题上，目前的反垄断规制措施尚未能给出有力的回答。“黑匣子”式隐蔽、非公开的算法技术亦增加了识别算法共谋的难度。

五、个人信息数据保护规则的准用问题

我国现行有效的关于个人信息保护的法律渊源包括了《消费者权益保护法》、《网络安全法》、《电子商务法》、《在线旅游经营服务管理暂行规定》等有关法律法规。在这些法律法规中，规定了网络运营者、网络产品或服务提供者违反个人信息保护义务及其违反的法律责任。

值得关注的是，目前处于审议过程中的《个保法草案三审稿》拟对经营者通过程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等进行“自动化决策”的行为做了规范（比如要求经营者遵守个人信息处理的一般规则、应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式）。根据全国人大常委会法工委发言人的说明，将在二审稿基础上，针对“大数据杀熟”问题做出专门规范，即“要求个人信息处理者保证自动化决策的透明度和结果的公平、公正，不得通过自动化决策对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，并在事前进行个人信息保护影响评估”。[7]

但从立法走向看，《个保法》的最终版本是否将对三审稿中的部分条款作出调整还存在不确定性；从表述来看，《个保法草案三审稿》中的禁止条款针对经营者的“不合理”差别待遇行为，此处“合理”的界定标准是否涉及如前文提及的“消费者的反制能力”、“公平”、“价格欺诈”等价值判断因素仍然有待检验，我们将保持关注。

六、结语

综合前述，无论基于何种路径，现行法律规则对“大数据杀熟”行为的准用仍然面临一些困难或不确定性：

• 基于一般的侵权责任规则主张经营者承担责任时“主观过错”与“因果关系”的认定逻辑存在质疑空间。

• 《消费者权益保护法》中消费者知情权与公平交易权的范围无法覆盖“大数据杀熟”中涉及的其他消费者信息；

• 《价格法》中的反歧视条款面临适用对象的偏差，反价格欺诈条款则在构成要件的满足上有待商榷；

• 《反垄断法》适用的起点较高，且在识别“算法共谋”等问题上存在极高的难度。

• 个人信息数据保护相关规则已针对“大数据杀熟”问题作出回应，但《个保法草案三审稿》后续是否还将作出调整、现有文本中“合理”的界定标准等问题尚有待进一步的回答。

遍观其里，如同上篇文末的结论，对“大数据杀熟”的科学结论尚需结合技术理性与市场结构等多重视角进行深度分析，经营者的差异定价对市场竞争、消费者福利的影响也证实了“大数据杀熟”经济效果的复杂性。

不过，结合《个保法草案三审稿》内容与近期的立法执法动态，[8]对“大数据杀熟”现象的规制已呈现出明显的“收紧”态势。“携程案”的判决是不是打响规制“杀熟”现象的“第一枪”还有待时间的检验。

笔者建议企业应准确识别和防范可能的“大数据杀熟”风险，在面对“大数据杀熟”的合规与应诉管理方面，仍应获得专业律师的帮助。

参考文献：

[1] 来源：全国人大微信公众号《个人信息保护法草案将三审：规范APP过度收集个人信息》（https://mp.weixin.qq.com/s/Fh6magzpfIQzQIMa8RARRQ），链接最后访问日期：2021年8月15日。

[2] 叶名怡.个人信息的侵权法保护[J].法学研究,2018,40(04):83-102.

[3] 上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初9010号民事判决书。

[4] 来源：柯桥法院微信公众号《个人信息保护丨柯桥法院对APP“不全面授权就不给用”说“不”》（https://mp.weixin.qq.com/s/DZ7RCKCd6sbsqka26gfRKw），链接最后访问日期：2021年8月12日。

[5] 邹开亮,彭榕杰.大数据“杀熟”的法律定性及其规制——基于“算法”规制与消费者权益保护的二维视角[J].金融经济,2020(07):51-57.

[6] 来源：金杜研究院微信公众号《算无遗策，画无失理？——算法合规在平台经济反垄断中的应用》（https://mp.weixin.qq.com/s/Ym18T3H0qr2yRXFvN0tmIA），链接最后访问日期：2021年8月12日。

[7] 同前注[1]。

[8] 典型例如：2021年6月29日，《深圳经济特区数据条例》获市七届人大常委会第二次会议通过，其中规定：市场主体不得以非法手段获取其他市场主体的数据；市场主体不得通过数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。违法者情节严重的，处上一年度营业额5％以下罚款，最高不超过5000万元。该条例拟自2022年1月1日起实施。再如：2021年7月2日，国家市场监督管理总局起草了《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》，有关电商平台“大数据杀熟”的相关处罚规定也出现在其中。在处罚方面，“大数据杀熟”最多可被处以“上一年度销售总额1‰以上5‰以下”的罚款。