汇业评论

文丨李小容 汇业律师事务所 合伙人

本文主要介绍了投标人异议的意义以及如何找到异议的切入点，鼓励投标人积极拿起法律武器，维护自身权益，提高自身公平竞争力。

一、投标人异议的必要性

（一）可以防止招标文件以偏概全

开始招标前，招标人通常会找数家熟悉的供应商了解要采购的货物或者服务（为便于表述，以下统称为“服务”）的情况，如行业整体发展成熟度、行业惯例、服务标准、服务形式内容、服务价格等。为提升自身未来中标的可能性，供应商一般会按照对自身有利的情形来反馈，导致招标人根据所咨询的供应商反馈的情况制作而成的招标文件，并不能客观反应服务的实际情况。因此，对招标文件提出异议，可以防止招标人的招标文件出现以偏概全的情况。

（二）防止招标人暗箱操作

近年来，随着招投标相关制度的不断完善，招投标工作不断趋于规范，但该领域面广环节多、政策专业性强，在过程中利用公权力谋取私利的情况仍时有发生，是腐败问题易发高发领域，其背后多与利益输送有关，一直以来都是纪检监察机关和有关行政执法机关关注的重点领域。有些招标文件是为特定供应商量身定做的，提出合理的异议有时候能够打破暗箱操作，让竞争更为公开、公平、公正。

（三）有利于纠纷解决

1. 部分招标人会根据异议修改招标文件。对招标人因为掌握信息不全面而导致招标文件以偏概全的情况，招标人通常会采纳投标人的意见，对招标文件进行相应的修改。

2. 有利于借助上级力量督促招标人修改招标文件。异议后投标人或者利害关系人有权向有关行政监督部门投诉，通过异议后的投诉，可将争议处理权限上移，避免招标人“既当运动员又当裁判员”。此外，行政监督部门的介入会给招标人带来压力，促使招标人自行改正错误。根据笔者的实际经验，有部分投标人未认识到投诉的作用，或者干脆嫌麻烦放弃投诉，非常可惜，实际上纠纷层级上移后，对纠纷的处理更为有利。

二、可以提出异议的阶段

三、常见异议的法律依据

基础类：《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》。

政府采购类：《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《政府采购质疑和投诉办法》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等。

工程类：《工程建设项目货物招标投标办法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等。

此外，各个行业都有专门的招投标和政府采购规定，比如铁路、公路、航空、水运等行业都有各自的具体规定。

四、常见异议的情形

（一）不要忽视程序问题异议

异议所针对的问题，通常可分为程序问题和实体问题。实践中大家往往比较关注实体问题，忽略程序问题。实际上，程序问题异议往往比实体问题异议成功的机率更大。

案例1：程序不合法导致重新招标

在某媒体资源竞争性谈判招标项目磋商过程中，招标人（应为采购人，为表述方便，以下统称为“招标人”）的谈判小组在未征得采购人代表确认的情况下，现场口头要求现场投标人代表在报价函上增加对车次和运行天数的承诺（磋商文件并无此规定）。A公司和B公司代表为了能中标，在报价时增加了该承诺，而实际情况是前述承诺根本无法实际执行。评标结果出来后，A公司中标，B公司排名第二。由于承诺无法实际执行，A公司拒绝签订合同，招标人遂要求B公司签订合同。B公司深知无法执行，也拟拒绝签订合同。招标人遂称，如果两家公司都不签订合同，则要按照相关规定报主管部门行政处罚并列入政府采购黑名单，三年内不得参加政府采购，这将对B公司造成致命打击。解决方法有两种：

方法1：如果按照实体问题来处理，A、B公司将被行政处罚并列入黑名单。通常情况下，投标人在投标文件中的承诺，对投标人具有约束力，大多数合同会将招投标文件作为合同的组成部分。因此，若A、B公司贸然签署合同，则势必在后续的履行中遇到问题，同样会面临列入黑名单的窘况。

方法2：通过程序问题对本次招标人的行为提出异议，进而达到招标人重新招标的目的。笔者注意并认为磋商谈判过程中存在以下3点程序瑕疵：一是“谈判小组增加对车次和运行天数的承诺未征得采购人代表的同意”，对车次和运行天数的承诺属于实质性变更采购文件，违反了《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称《非招标管理办法》）第三十二条关于“实质性变动的内容，须经采购人代表确认”的规定；二是“谈判小组未书面通知投标人前述变更”，违反了《非招标管理办法》第三十二条“对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商”中关于“书面形式”通知的规定；三是“谈判小组未要求投标人重新提交响应文件，而仅仅是要求变更响应文件”，违反了《非招标管理办法》第三十二条中“供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件”中重新提交响应文件的规定（笔者认为响应文件是一个整体，报价函上做出承诺不属于重新提交响应文件）。

最终，采购人采纳了第2种办法，终止了本次招标，重新进行采购，避免了A、B公司被行政处罚和列入黑名单的命运。

（二）常见的一些异议情形

1. 采购形式不合法

（1）未按要求进行公开招标，直接采取邀标或者直接采购。由于《招标投标法》及其实施条例未要求对不进行招标的情况进行公告，此类行为往往难以被利害关系人发现。（2）应当采取招标形式的，采取了比选、询价、竞争性谈判等其他形式。（3）在政府采购中违规采取单一来源采购方式。单一来源采购在政府采购中占有相当一部分比重，且一般金额较大。与公开招标采购不同，单一来源采购必须公示，接受社会监督。利害关系人可以在公示期间提出异议，一旦找到突破点，便可要求采购人采取其他方式进行采购，对打破竞争对手的垄断具有重要作用。

笔者曾协助采购人编制过一百多份单一来源采购的理由，绝大多数都实现了单一来源采购，编制单一来源采购需要对所在行业、采购需求以及货物或者服务的特性有充分的了解，有针对性编制采购需求和单一来源采购理由，能大幅提高成功几率；同时，也曾对20多个单一来源采购提出过异议，成功率约为86%。

2. 采购组织程序不合法

（1）招标文件获取、修改和澄清、截止日期等程序不符合法律规定。（2）评标委员会人员构成不合法（成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二）。（3）评标专家确定不合法（专家库内的相关专业专家名单确定，一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定）。（4）评标专家应当否决其投标而未否、或者不应当否决其投标而否决的。该情形通常是排位比较靠后的候选人对中标人的异议，一般包括：中标人的投标文件不能实质性响应招标文件（如其无法提供相应的货物或者服务），不具备响应的资质、属于失信被执行人、三年内存在重大采购违法、重大税务违法、采购黑名单等。（5）未在规定时间内发出中标通知书。（6）未在规定时间内与中标人签订合同（自中标通知书发出之日起三十日）。（7）中标后要求中标人额外提供货物或服务等（按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议）。

案例2：平台故障、可后台人工修改、多个报价异议案

A公司在参加某次政府采购（竞争性磋商）时，采购平台故障，导致该公司无法报价，现场工作人员通过后台人工修改数据为其报价。B公司报了两个价格，评标委员会将其作为排名第二的中标候选人，而当次报价有效的投标人为两家。A公司要求重新开展采购。

经过分析，笔者认为A公司可以提出异议。主要原因包括：（1）平台故障导致A公司无法在系统报价，继续进行采购程序对A公司不公平。（2）工作人员能通过后台人工修改A公司数据，是否也能修改其他公司的数据，无法确保其他公司的数据是报价截止前的报价，还是在知晓其他投标人报价后人工修改而成。（3）B公司有两个报价，导致其报价无法确定，应作为无效报价。B公司报价无效后，有效报价就只有一家。根据《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》的规定，采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目（含政府和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有2家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行，采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有1家的，采购人（项目实施机构）或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，应当重新开展采购活动。

最终，采购人采纳了意见，修复了系统漏洞并重新组织了采购。

3. 不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人

（1）法律规定。《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；⑥依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。（2）常见的限制排斥的方式。现实中限制排斥的情形非常多，主要通过两种方式限制排斥：①通过设定实质性响应条件限制，不符合要求就作为废标处理，以谋求特定投标人中标；②通过评分标准限制，在综合评标法的情况下，将某个或某几个项目的分值设置高分值或者高扣分值，以谋求特定投标人中标。（3）部分限制、排斥的情形。①注册资金限制。要求多少注册资金（认缴的情况下要求实缴多少注册资金），将其作为废标或者加减分的标准。②资质等级限制。通常为人为拔高资质等级，或者设置与招标需求无关的资质等级，将其作为废标或者加减分的标准。③业绩的限制。通常要求相同或者类似业绩，将其作为加减分的标准。④获奖。有些项目要求将获得的本省市获奖作为加减分的标准也涉嫌限制排斥。⑤主观评分分值高。在招标人对评标专家掌控能力强的情况下，主观评分分值高，也是一种变相的限制和排斥。例如，通过将服务方案评分设置高分值，由于方案好坏并无客观标准，因此很容易出现不客观评价的现象。

综上所述，投标人异议有迹可循、有法可依，既能促进行业公平竞争，又能从某种意义上打破竞争对手对特定客户的垄断，在维护自身的权益的同时提高自身竞争力。

为表述方便，本文未严格区分招投标及政府采购方式，统一用招标人或投标人代替，在涉及政府采购情况下，可能为采购人和供应商等不同称谓。另外，为避免体系过于庞杂，方便读者对异议有一个基础的了解，本文对政府采购的异议（质疑）未深入阐述，该部分异议与招标投标法相关规定不尽相同，应用时要予以区分。