汇业评论

文丨Hendrik Thies Meike Kapp-Schwoerer 德国弗里德律师事务所

译丨徐靓 汇业律师事务所

* 本文为汇业国际合作所评论

在未订立正式的仲裁协议而合同（如通用条款和条件）中包含仲裁条款的情况下，通用条款和条件是否被有效地列入合同就变得十分重要。就国际合同而言，须特别遵守《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）。德国联邦法院（“BGH”）在2020年11月29日的一份裁决中对这些问题发表了意见。

一、事实概述

BGH的裁定基于以下事实：一家德国公司向一家荷兰香料供应商订购豆蔻花粉。就订单而言，卖方（以下简称“被告”）每次都向买方（以下简称“原告”）发送确认函，其中提到荷兰香料贸易协会条款和条件，这些条款和条件还包含一条仲裁条款。原告未签署确认函，确认函提到的协会条款也未附在其后。

当原告在地区法院就豆蔻花粉被污染而向被告提出追索时，被告援引该仲裁协议，辩称由于双方同意进行仲裁程序，因此地区法院对本案无管辖权。地区法院随后驳回了该诉讼。另一方面，上诉法院却认为关于仲裁的抗辩是没有事实依据的。被告在上诉中对此提出异议。

二、裁定理由概述

上诉失败。由于缺乏有效的仲裁协议，关于仲裁的抗辩没有事实依据。本案中双方未签署仲裁协议。此外，即便考虑到最惠国原则，仲裁协议也并未以其他方式被有效地纳入合同中。

这表明，即使不符合形式（签署协议），只要仲裁协议是根据援引国的法律或条约有效达成的，那么仲裁协议有效。参考《民事诉讼法》第1031条，这种情况应根据实体法进行评估。德国法以及CISG，在本案中可以作为实体法适用。

BGH首先对CISG的规定在仲裁协议中适用与否及其适用范围这一争议问题发表了意见，确认了其适用性。然而，即便适用CISG，该仲裁协议也未被有效地纳入合同，特别是协会条款未被送达至买方，而买方也没有任何询问的义务。

三、实用建议

在上述裁决中，BGH集中处理了起草国际合同时必须经常考虑的两个要素：根据CISG的规定有效纳入通用条款和条件、同意仲裁协议条款，从而排除普通管辖权。

关于根据CISG纳入通用条款和条件：作为一项国际条约，CISG统一了国际货物销售的法律规定且是具有权威性的。若当事人在公约的缔约国有各自的注册办公地，则公约适用于当事人之间的国际货物销售。但是，CISG中不包含将标准条款和条件纳入合同的具体规则，因此只能通过解释来确定标准条款和条件（包括仲裁协议，如适用）是否已被有效纳入。就此，须考虑各方协商、现行实践和国际惯例等因素。应指出的是，德国判例法在将通用条款和条件有效纳入国际合同方面有严格的把控，尤其是《德国民法典》规定的合理通知有疑问的情况下，仅有合理通知是不够的。为确保被有效纳入合同，通用条款和条件应 (i) 被送达至合同相对方并 (ii) 被其接收并被有效确认。

如果当事人希望排除CISG，还需要注意，通说认为，排除协议的订立同样受到CISG的约束，BGH在本裁决中对该点亦予以确认。

关于仲裁协议：通过仲裁协议，当事人可以约定他们之间的法律纠纷应由他们确定的仲裁庭来解决并受其约束，由此排除法院管辖权。需注意，仲裁条款的表述要清晰明确、没有歧义，尤其应明确主管仲裁机构、程序语言和仲裁地点。

在订立国际合同之前，不仅应审查CISG作为实体适用法的有效性，还应审查仲裁条款的约定，并考虑各自的优缺点。

原文发表于2021年3月8日，翻译于2021年7月21日。