汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

近年来许多新类型不正当竞争案件，因在《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）分则中无法找到对应的类型化不正当竞争行为条款，而不得已援引反法总则条款进行诉讼并通过法院判决进行规制。由主播在不同游戏平台间跳槽转换引发的纠纷就是其中一种新类型不正当竞争案件，例如武汉鱼趣与上海炫魔及朱某不正当竞争纠纷案，被列为湖北高院2018年发布的知识产权司法保护十大典型案例之一。

然而，适用反法对此类因跳槽引发的纠纷进行调整是否存在界限？如果主播在不同平台间跳槽可以适用反法总则条款作为不正当竞争行为加以禁止，那么明星艺人在不同经纪公司间跳槽或转换能否适用反法总则条款？笔者近期办理的一起案件中，原告作为一家经纪公司主张艺人使用新的经纪公司与我方客户达成合约，构成违反总则条款的不正当竞争行为。笔者代表客户抗辩认为该案件不应适用反法总则条款，最终也得到了法院的支持。反法总则条款对此类案件适用的界限究竟在哪里？本文尝试对此问题进行回答。

一、主播转换平台与反法总则条款适用

在前述武汉鱼趣与上海炫魔及朱某不正当竞争纠纷案件中，朱某原为游戏平台斗鱼tv主播，而鱼趣公司是斗鱼tv运营者斗鱼公司的关联公司。2015年，朱某同鱼趣公司签订《游戏解说合作协议》，约定由鱼趣公司委派朱某在斗鱼tv解说平台进行游戏解说，合同履行期为5年。双方约定朱某为斗鱼tv的独占主播。朱某还在协议中承诺，如果他如违反该协议约定与第三方签订合作协议的，将向鱼趣公司支付其年费总额五倍，也就是2000万元的赔偿金。2016年，在上述协议签订仅一年后，朱某便违反协议约定前往全民tv进行直播。鱼趣公司发现后，便将全民tv运营者炫魔公司及朱某告上法院，要求确认被告的行为构成不正当竞争，并主张经济损失赔偿。

该案一审及二审法院均判决认定炫魔公司及朱某构成不正当竞争，并对总则条款在该案中的适用进行了阐述。武汉中院首先重申了最高人民法院在“海带配额案”[1]中首次确立的适用反法第二条一般条款认定构成不正当竞争行为应当具备的条件：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。法院同时明确，行为是否违反商业道德是问题的关键和判断的重点。

在判断行为是否违反商业道德时，法院首先对网络直播行业的竞争特点进行了分析，认为该市场的竞争特点在于流量是企业估值的重要指标之一，而主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播之间的黏性很强，而转换直播平台的成本却非常低。由此，法院认为，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。随后，法院又对反不正当竞争法意义上的“商业道德”的含义进行了说明，认为商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，体现的是一种商业伦理，其可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，而必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。基于“商业道德”的上述含义，法院从行为对行业效率的影响、对竞争对手的损害程度、对竞争秩序及行业发展的影响、对消费者福利的影响这四个角度出发，认为平台的更换并不会带来实质的改变和提升，观众的用户体验和选择机会并不会增加，被告的行为并不能促进行业效率的提升，而且直接导致了鱼趣公司的观众流失，取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势，对鱼趣公司造成了实质性的损害。

最后，法院对该案适用反不正当竞争法的必要性进行了分析，认为因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。法院根据上述原因认定被告对原告的“挖角”行为属不正当竞争行为，判决被告停止使用朱某进行游戏解说，并向原告赔偿经济损失90万元。

二、明星艺人转换经纪公司及反法总则条款适用

在笔者代理的案件中，黄某某是某知名女团成员，她在2013与A演艺经纪公司签订了期限为8年的《专属艺人合约》，约定黄某某将自身在全世界范围内的演艺活动的经纪业务委托给A公司，A公司为作为黄某某的独家经纪人，为黄某某与第三方之间的演出活动提供经纪服务，在合约期间不得为A公司以外的任何人提供任何形式的演艺活动，否则即视为根本违约。2019年，黄某某与A公司发生矛盾，黄某某解除了与A公司的合约（对此A公司不予认可）。之后，黄某某通过B公司与某知名服装企业C公司达成合约，黄某某为C公司拍摄广告宣传照片并给予C公司完整的肖像使用授权。在此情况下，A公司起诉了B公司与C公司，主张两被告违反反法总则条款构成不正当竞争行为。A公司认为，被告明知演艺经纪行业的经营模式，仍然扰乱市场经营秩序，擅自与黄某某合作，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当行为。

笔者代理C公司参与诉讼，指出本案不应适用反法总则条款。笔者特别指出，反法保护竞争秩序，因而具有一定公法属性。反法所保护的商业道德与私法领域的道德不同，反法的商业道德鼓励通过公平竞争获得交易机会和竞争优势，其所禁止的不正当竞争行为具有一定对世性，强调对竞争秩序的破坏。私法领域的道德通常具有对人性，更贴近个人品格，而不会考虑竞争秩序、效率等公共问题。在本案中，A公司为黄某撮合演出、商业宣传机会并据此获得回报，即便黄某某转换经纪公司行为构成违约，A公司通过调整私法领域道德的合同法就足以获得保护，B公司和C公司的行为没有对公共竞争秩序造成损害。

笔者还阐述指出，在此类案件中没有反不正当法介入进行调整的必要，因为A公司的利益完全可以通过合同法加以调整和保护。同时笔者指出，即便在私法领域，合同法事实上也允许居间合同中的多方代理、事后追认等规则鼓励交易，因为这样可以增加艺人的交易机会，最大化艺人的价值。

法院在判决中采纳了我们的答辩意见。法院首先明确了适用《反不正当竞争法》原则条款时应当保持谦抑，以避免过度使用原则条款而妨碍市场自由的公平竞争，凡是法律已经通过特别规定作出保护的行为，不宜再适用《反不正当竞争法》的原则条款进行调整。法院认为本案中黄某某与A公司之间属于合同关系，具有相对性，在被告不存在明显恶意的情况下，通过合同纠纷案件处理双方之间争议即可。

同时法院也对被告行为是否违反商业道德进行了分析。法院认为，商业道德不应按照日常生活或者一般社会关系的道德标准解读，而是一种商业行为的伦理标准，以其能否增进社会效率和社会福利作为根本的衡量标准。黄某某在与A公司的经济合约出现争议时，其作为市场经济中的独立经济主体，有权自由选择商业合作对象，同时亦应自担与经纪公司的违约风险。尊重艺人对于经纪公司的自由选择权，既可以避免艺人在人生的黄金时期因与经纪公司之间的合约纠纷丧失良好的工作时机，又有利于增进竞争自由和市场效率。基于上述原因，法院认定本案中被告不存在不正当竞争行为，并判决驳回了原告的全部诉讼请求。

三、平台转换类型案件中反法总则条款的适用规则

通过对比主播跳槽的武汉鱼趣案和明星转换经纪公司的黄某某案，我们可以大致归纳法院在平台转换类型案件中适用反法总则条款的裁判规则：

规则一：

区分竞争法领域的商业道德和私法领域的道德，强调对竞争秩序的保护。原告需要证明被告的不正当竞争行为对竞争秩序造成破坏、或者对竞争效率或消费者福利造成损害，才可以适用反法总则条款加以保护。

规则二：

唯有当转换平台人员与平台自身的竞争资源具有直接相关性或同一性时，适用反法总则条款加以规制才具有合理性。以武汉鱼趣案为例，法院在该案中特别强调了主播的流量与平台的流量具有直接相关性，平台间的竞争实际上就是主播流量资源的竞争。而明星艺人和经纪公司之间，并不具有此类直接相关性或同一性。许多明星艺人非常知名，但其知名度并不能直接等同于明星艺人经纪公司知名度。明星艺人的粉丝人数可能会直接影响明星艺人的票房和身价，但是经纪公司主要靠为明星艺人提供撮合交易服务收取费用，并不会因粉丝人数增加直接带来收益。

规则三：

各地司法机关在适用反法总则条款时，越来越注重秉持谦抑原则，避免对正常人员流动和人才竞争的司法干预。例如广东省高院在2020年4月发布的关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引中就明确指出：“游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”

作为此类案件司法实践的最新动向，2020年12月浙江省高院在其二审判决的杭州开迅诉李某及虎牙公司案中，也认定跳槽主播李某及接收李某的虎牙公司不构成不正当竞争。法院认为：“市场竞争以自由竞争为原则，以反不正当竞争法的规制为例外…李某为追求其自身利益最大化而违约，并不等同于其行为存在反法意义上的不正当性…在当事人能够通过合同方式得到有效救济的情况下，反法的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由”。

注释：

[1] (2009)民申字第1065号

* 实习生李宇晟对本文亦有贡献