汇业评论

文丨沈澄 汇业律师事务所 合伙人

2021年1月4日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）依法对虎牙公司（HUYA Inc.，以下简称“虎牙”）与斗鱼国际控股有限公司 （DouYu International Holdings Limited，以下简称“斗鱼”）合并案（以下简称“本案”或“虎牙斗鱼合并案”）进行立案审查，2021年7月10日，市监总局针对本案作出禁止经营者集中的决定。

比较有意思的是，本案可以说是一案独占三甲：

1. 第1案——这是我国平台经济领域“禁止经营者集中”的第一案。

2. 第2案——这也是继阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里巴巴”）在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位垄断案（以下简称“阿里巴巴案”）以来，今年市监总局针对平台经济领域审查的第二起反垄断重大典型案件。

3. 第3案——这还是截至目前反垄断执法机关作出禁止经营者集中决定的第三起案件（2009年禁止可又可乐收购汇源果汁为第一起，2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心为第二起）。

当然，并不是说互联网平台经营者集中案件仅此一件而已。事实上，在作出本案审查决定的3天前，执法机构在7月7日对互联网领域22起违法实施经营者集中的案件开出了罚单。再往前回溯，从2020年12月至今，国家市场监督管理总局已多次密集发布了共计44起互联网平台未依法申报经营者集中的行政处罚决定书。

就个案而言，本案体现了市监总局在审查平台经济领域的反垄断案件时，针对互联网平台双边/多边性、动态竞争等特性作出的思考和回应有一些新的亮点，因此对未来平台经济领域的反垄断案件具有重要的借鉴意义。

一、平台经济领域反垄断的执法新亮点

（一）. 相较于阿里巴巴案，在市场份额的测定中综合考察了新的维度

在平台经济领域，网络平台的竞争相较于传统经济体而言，最显著的区别在于其竞争的实质利益是用户（消费者）的注意力而不是用户即时的购买行为，因此用户数量、点击率、用户停留时间占用比实际上是比传统市场中的销售额而言更关键的市场份额指数。

这也反映在了今年2月7日颁行的《平台经济领域的反垄断指南》第二十条中。根据其规定，国务院反垄断执法机构将依据《反垄断法》第二十七条和《经营者集中审查暂行规定》第三章有关规定，评估平台经济领域经营者集中的竞争影响。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：“经营者在相关市场的市场份额。计算市场份额，除以营业额为指标外，还可以考虑采用交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，并可以视情况对较长时间段内的市场份额进行综合评估，判断其动态变化趋势。”

在4月份的阿里巴巴案中，市监总局仍旧是以“服务收入”、“商品交易额”作为市场份额的计算依据。但在本案中，执法机构则在传统的营业额数据外，同时还测定了两家合并方的“活跃用户数”和“主播资源”数据。形成了游戏直播市场上集中度数据的三维呈现：

综上，执法机构得出了合并双方市场集中度的结论：“虎牙和斗鱼是市场上前两大游戏直播平台，市场力量远超其他竞争者”。

（二）. 对“封锁效应”的竞争效果分析

封锁效应（Foreclosure）是纵向合并中可能发生的单边效应中的一种典型情形。它是指合并后的新实体可能通过针对竞争者拒绝提供产品或提高交易成本的方式获利并减少竞争的一种经济学现象。举个例子：

在一个纵向市场关系中，甲公司为供应链上游企业，乙公司为需要从甲公司进行采购的供应链下游企业，其竞争对手为A公司、B公司等。如果甲公司与乙公司合并或完成收购后，甲公司只向乙公司提供所需产品或减少对A公司、B公司的供给时，对于A\B公司而言，甲乙公司的合并\收购就产生了这种纵向“封锁效应”。

在我国现行有效的《反垄断法》生效后不久，当时负责经营者集中审查的执法机构商务部曾于2008年12月22日受理了“日本三菱丽阳收购璐彩特”的合并案（以下简称“璐彩特收购案”）经营者集中审查。审查中，执法机构便使用了这一经济学原理评估了合并所产生的纵向后果——“由于三菱丽阳公司在MMA及其下游两个市场均有业务，交易完成后，凭借在上游MMA市场取得的支配地位，合并后三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应”。[1]不过在该案中，商务部最终采取施加“限制性条件”的方式批准交易。

回到本案中，执法机构也依据上述理论指出虎牙和斗鱼的合并将“有动机实施双向纵向封锁”，并且特别之处在于本案的纵向封锁还存在“双向”闭环的可能，在上下游中均产生封锁效应，即：

• 对下游市场的封锁：由于腾讯作为网络游戏运营商，有能力和动机利用其手握的游戏著作权实施版权许可封锁，限制和排除下游的网络游戏直播竞争。

• 对上游市场的封锁：下游直播平台作为网络游戏直播商，有能力和动机利用其手握的游戏推广渠道实施推广封锁，限制和排除上游的网络游戏运营竞争。

值得指出的是，运用“封锁效应”的分析还应当考虑：

（1）“封锁效应”本身是出于改善效率目的的，不直接发生垄断后果。执法机构通常应从合并后实体损害竞争的“能力”和“动机”结合认定其对竞争结构是否产生损害。

（2）理想结构的问题。上游市场完全垄断，下游企业完全依赖于一个企业的情况在实践中并不多见。下游的竞争者仍然可能从其他渠道获得采购。

（3）竞争动态格局。网络动态竞争性是互联网经济中的一个重要特点，“在互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，更不能高估市场份额的指示作用”。[2]

此外，虽然执法机构可以禁止企业合并阻却不良的“封锁效应”发生，但是也不排除拟合并企业通过协议方式实现封锁。

（三）. 针对互联网平台经济典型特性的专门回应和执法思路

（1）延续从平台双边性特点出发界定相关市场和竞争效果分析的执法思路

网络平台的双边性特点主要表现为平台是由其两侧的用户（消费者）和商户（经营者）组成，二者之间还存在网络效应，即更多的用户会吸引更多的商户，反之更多的商户提供的商品服务又能吸引更多的用户，实现叠加反馈的“马太效应”。在这一特性下，考察和分析网络平台的相关市场和集中度问题时，应同时对经营者一侧和消费者一侧的需求进行分析。这种要求也规定在了《平台经济领域的反垄断指南》第20条中，“对涉及双边或者多边平台的经营者集中，可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务，以及经营者从事的其他业务，并对直接和间接网络外部性进行评估” 。

本案中相关市场界定遵循了这一特性。执法机构基于不同市场在内容、用户群体、对主播技能的要求、市场进入、收入来源以及主要竞争者等各方面存在较大差异，认定虎牙和斗鱼所处的游戏直播、娱乐直播、电商直播市场，并根据实时交互性、内容、时长、主要用户群体、制作流程、进入门槛及盈利模式等各方面存在的差异，认定虎牙和斗鱼所处的短视频市场。

同时，在市场份额的认定中，既考虑了消费者端的数额（即活跃用户数），也考虑了经营者端的数额（即主播资源数）。

不过本案中执法机关对相关市场的界定分析着墨不多，在“阿里巴巴案”中则进行得相对深入一些，具体可以参见笔者此前的文章：《优势网络平台垄断合规问题：“二选一”行为的风险识别与规制》。

本案竞争效果的分析亦遵循了这一特性。执法机构从集中可能对消费者选择权下降、用户感受下降和对经营者（直播从业者）平台选择权和议价能力损害的两个角度，论证了经营者集中所产生的的排除、限制竞争后果。

（2）对动态竞争格局的宏观认识

由于技术迭代能力强的特点，互联网环境存在高度的动态竞争格局，后来者竞争成功竞争上位的例子其实很多见。甚至“只要进入和退出壁垒足够低，多边市场即使当前由一个平台主导，也可能是高度可竞争的，而这正是滴滴出行并购优步中国能得到部分学者支持的一个理论解释”。[3]

这一特质是执法机构要审慎对待互联网领域垄断问题的一个关键——既然《反垄断法》所要保护的是一种良好的竞争秩序，而互联网领域的竞争秩序一直以来又存在这种高度竞争的“良性”特质，那么执法机构的介入就成为了一个需要格外谨慎对待的事情。

不过在平台经济领域两起性质不同的垄断案件——“阿里巴巴案”和“虎牙斗鱼合并案”中，执法机构都对这个问题作出了回应，并指出因为有关行政许可资质、游戏版号、推广渠道等进入壁垒很高，短期内在相关市场中出现新进入者可能性不大。

二、立法和执法动向的展望

（一）. 事前监管与经营者集中“抢跑”问题

一直以来，经营者集中违法案件比较多发的是所谓的“抢跑”问题，即违法不申报直接进行经营者集中。虽然对于这些不申报案件执法机构能够进行事后处罚，但在不少批评者眼中看来，这个处罚更像是一种发放的“有偿许可”，代价就是50万元的顶格罚款。

这种现象伴随着《反垄断法》的修改和本案开始执法机构发力事前审查将发生一些改变：一方面，本案的确展示和释放出了执法机构有意加强对平台经济领域经营者集中的事前审查力度；另一方面，今年修改的《反垄断法（草案）》也显著抬高了“抢跑者”的违法成本，其第53条规定“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”替代了现行《反垄断法》第48条顶格罚款50万元的规则。而这一计算方式与创下史上最高垄断罚单的“阿里巴巴案”中的算法是相同的。

（二）. 新兴或创业的平台企业集中度测定的多维要素

按照《平台经济领域的反垄断指南》，“国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理”。

这也意味着，对于新兴或创业的平台企业，即便其市场份额较低但是其市场集中度在其他维度上仍然显示较高的，则仍然存在违法实施经营者集中的风险。这样的执法思路在本案中其实已经得到体现。

对于这一类平台企业来说，在并购或合并中应该审慎识别和评估自身的垄断合规风险，必要时聘请专业的中介机构协助对相关市场和市场集中度进行判断，以及取得与执法机构的良好沟通。

（三）. 执法趋势从严和谦抑态势的平衡

虽然从2020年12月以来，“防止资本无序扩张”和强化“反垄断”已经成为了经济工作中的一个重点，执法趋势整体是从密从严的态势。但从执法数量上来看，反垄断执法机构在经营者集中类案件上仍然表现出了一定的克制，连同本案在内仅有3起禁止集中的案件。这种执法上的谦抑性是否会根本性的发生变化呢？笔者认为仍然值得观察。虽然本案中虎牙斗鱼的合并案被执法机构制止了，但是仅仅2天后，腾讯收购搜狗单独控制权的案件又得到了市监总局的无条件批准，并推送在了官方新闻公告中。由于批准类案件没有详细的论证细节公开，我们暂时无法对这两起集中案件的执法逻辑的一致性和其他细节进行比对。

不过，市场上其实还有大量被关注的网络平台集中案件，比如：滴滴收购优步中国案、阿里巴巴和蚂蚁科技收购饿了么案、美团和大众点评合并案、腾讯音乐独家音乐版权案等等。未来是否会有更多的调查和处罚结果出现将是回答这一问题的最好答案。我们也将对此持续保持关注。

参考文献：

[1] 资料来源：中国新闻网，《商务部附加条件批准日本三菱丽阳收购璐彩特》：//news.sohu.com/20090424/n263607661.shtml，访问时间2021年7月14日。

[2] 沈澄，《优势网络平台垄断合规问题：“二选一”行为的风险识别与规制》，载《汇业评论》2021年5月13日。

[3] 王璐、方燕，《互联网领域垄断行为界定与市场力量测度》，载《中国流通经济》，2021（2）：13-25.